Sentencia Civil Nº 79/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 429/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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A.P. Alicante, Sec. 5ª R. 429-A-2007

SENTENCIA NÚM. 79

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a trece de febrero de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 855/2004 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Flora y D. Eduardo , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. José-A. Saura Ruiz y dirigida por el Letrado D. Alberto José Martínez Carpena, y como apelada la demandante D. Luis Manuel , representada por el Procurador Dª Paloma Giménez Artés con la dirección del Letrado D. Cayetano Serna Serna.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Siete de Alicante en los autos de juicio Ordinario nº 855/2004, se dictó en fecha 25-07-2006 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Artés en nombre y representación de Luis Manuel, debo declarar y declaro que las obras realizadas por la parte demandada sacando la terraza del piso alto de su bungaló, dando fachada al mismo, cerrando el muro medianero que separa la finca de la actora y demandada y tapando con ello las vistas al mar de que disfrutaba el actor, suponen una modificación de los elementos comunes y en su consecuencia se condene a la parte demandada a la retirada de la obra volviendo la misma a su primitivo estado todo ello con expresa condena de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 429-A-2007 señalándose para votación y fallo el pasado día 12-2-2008.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la Resolución del recurso hemos de partir de la identidad de las obras ejecutadas , admitidas por ambas partes, siendo estas las siguientes: El cierre del muro medianero, sacando la terraza del piso alto, y dando fachada al mismo. En relación a estas obras ejecutadas por la parte demandada y cuya demolición se solicita en la demanda, la sentencia de instancia estima la demanda y contra esta Resolución se oponen los demandados , alegando en primer lugar la incorrecta constitución del litisconsorcio pasivo necesario y del primer acto de comunicación del codemandado D. Eduardo .

Motivo de oposición que a la vista de lo acontecido en autos debe ser desestimado , pues reiterando los fundamentos jurídicos de la Resolución de instancia, ninguna indefensión se le ha causado, cuando en la audiencia previa se solicitó el emplazamiento del copropietario D. Eduardo , fue acordado por el Juzgador de oficio por auto de fecha 18 de febrero de 2005, otorgando a la parte un plazo de diez días para constituir el litisconsorcio presentando copia de la demanda y de los documentos para emplazar a los demandados. Consta en autos la presentación por la actora del escrito de fecha 28 de febrero de 2005, acompañando los citados documentos y el emplazamiento al codemandado, que tuvo conocimiento de los hechos y fundamentos jurídicos en que se basaba la pretensión de la actora, por tanto era evidente que con el traslado y emplazamiento del demandado el suplico de la demanda era dirigido también contra él como copropietario del bungaló, y por tanto una eventual Sentencia de condena contra ambos ni incurre en incongruencia ni le causa indefensión alguna, dado que pudo personarse en el procedimiento y efectuar las alegaciones pertinentes en defensas de sus Derechos.

Es decir, que la relevancia en el ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por su incidencia sobre aquellas facultades de la parte en que se resume el Derecho consagrado en el art. 24.1 , cuya limitación prescribe el referido Derecho de defensa (S. 12 marzo 1991 ), por ello una indefensión relevante no tiene lugar siempre que se vulneran cualesquiera normas procesales , sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación de aquel Derecho y en un principio real y efectivo de los intereses del afectado por ella.

SEGUNDO.- En relación a la falta de legitimación pasiva ad causam, esta sección ya se ha pronunciado entre otras Sentencias ( nº 253 de 3 de julio de 2003, nº 38 de 26 de enero de 2006 ) en el sentido de que el actor, como copropietario del inmueble, puede instar las acciones oportunas, como directamente perjudicado, para obtener la reposición del elemento común a su Estado primitivo. Así se recoge en la doctrina del Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, de las que podemos citar las de 10 mayo 1965, 28 abril 1966 , 23 abril 1970, entre otras, en las que viene a reconocer legitimación a cualquier comunero para la actuación en juicio en interés de la Comunidad , doctrina si cabe aplicable con mayor rigor al presente caso, en que el actor es el más perjudicado por las obras realizadas por la demandada. En nuestro ordenamiento no puede sostenerse , como se argumenta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de marzo de 1993, el principio de legitimación vinculado exclusivamente al Derecho subjetivo, máxime tras la publicación de la Constitución que, en su art. 24, se refiere a la tutela judicial efectiva de los Derechos e intereses legítimos. La ampliación de la legitimación a toda persona que tenga este interés tomó carta de naturaleza en el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como en resoluciones del Tribunal Constitucional entre las que cabe citar las núms. 141/1985 y 123/1989, y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha señalado que personas que no eran titulares de un Derecho podían, sin embargo, ejercitar las acciones derivadas del mismo por ostentar un interés legítimo, y en este sentido cabe recordar las S.S.T.S. de 23 de diciembre de 1989, 26 de febrero de 1990 y 5 de noviembre de 1987 recaídas en acciones de filiación ó la ST.S. 16 de febrero de 1987 dictada en el marco de la propiedad horizontal en el que ahora nos movemos. Razones por las que la legitimación y el interés del demandante en la acción que ejercita debe tenerse por suficiente justificados.

En el presente supuesto pese a lo manifEstado en el recurso, el bungaló del actor es colindante con el de los demandados y el muro, sobre el que se apoya la obra, es medianero y por tanto común a ambas edificaciones , como así se desprende del reconocimiento judicial, y de las propias fotografías obrantes en autos, y del informe pericial aportado por la actora. Se trata de un elemento común conforme a lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil .

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho, que lo concreta en la vulneración del principio de igualdad; agravio comparativo con las obras ejecutadas por otros propietarios de la misma urbanización , y en la autorización tácita de la Comunidad, que ante obras similares no ha ejercitado acción contra los demás copropietarios que han ejecutado este tipo de obras. Sostiene que frente al argumento esencial de la Sentencia del acuerdo adoptado en la Junta de 9 de mayo de 1998, de pedir autorización al vecino colindante con carácter previo al inicio de las obras, sólo iba dirigido en relación a las obras ejecutadas por el bungaló 47 y que en todo caso, se derogó por acuerdos posteriores, como la de 21 de septiembre de 1991 y 16 de noviembre de 1991, este último estableció la necesidad de comunicación al Presidente de la Comunidad con detalle de la memoria explicativa de la reforma, y convocatoria de la Junta en 40 días. Actuación similar a la acontecida en autos.

Respecto al consentimiento de la Comunidad, en relación al principio de igualdad y agravio comparativo , ya se ha pronunciado esta Sala en un supuesto similar, en la Sentencia nº 611 de fecha 12-11-2004, alegada por el apelante, al señalar "Continúa el recurso argumentando que existen múltiples modificaciones realizadas por otros propietarios de la Urbanización en la que se enclavan las propiedades de ambas partes, sin que la Comunidad haya actuado en contra de esos comuneros. No obstan esas alegaciones a lo resuelto en la Sentencia , ya que constatadas la entidad de las obras acometidas por los codemandados, así como de la incidencia que la misma ha supuesto sino también para elementos comunes, y principalmente para los Derechos del propietario colindante, sin que conste que se haya obtenido la autorización de la Comunidad, y ello aunque no sea preceptivo la autorización del propietario colindante , pues en todo caso, en cuanto principal perjudicado puede ejercitar las acciones pertinentes".

La doctrina jurisprudencial y la regulación legal respecto de los elementos privativos no puede ser distinto el criterio que regule la utilización de los elementos sobre los que se da una especial situación de condominio de utilización o de medianería, y menos aún si se calificara como un elemento común el muro o vallado de separación de las fincas por aplicación de lo dispuesto en el art. 396 del Código Civil . No puede dejarse al margen que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción anterior a la Ley 8/99 , establecía la prohibición de obras a cada propietario no solo en los casos de alteración de la configuración, o menoscabo de la estructura, sino también expresamente "cuando perjudique los Derechos de otro propietario". Norma que se ha mantenido en iguales términos tras la reforma.

A lo que debemos añadir que el mero conocimiento de la Junta sobre las obras a realizar no equivale al consentimiento de la misma.

CUARTO.- Se denuncia en el recurso que con las obras ejecutadas no se acredita los perjuicios ocasionados, en concreto la vistas al mar.

Para la resolución del motivo del recurso reproducimos los argumentos expuestos por esta Sala, en un asunto similar, en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2005, al señalar "Al respecto debe indicarse que la medianería no llega a constituir una servidumbre sino una forma especial de indivisión o comunidad indivisible en la que cada uno de los propietarios contiguos no tiene un Derecho de propiedad absoluta, sino que en ella se da un estado de proindivisión en toda su extensión y espesor, de tal modo que le son de aplicación las normas de los artículos 392 y siguientes del Código Civil , a fin de acomodar su uso al régimen normal de copropiedad con las obligaciones que comporta el artículo 575 y los Derechos que señala el artículo 579 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1978, 5 de junio de 1982 y 21 de noviembre de 1985 ), siendo en este sentido presupuestos esenciales a tener en consideración en relación con la medianería los relativos a la buena fe y proscripción del abuso de Derecho que rigen con carácter general en nuestro Derecho con especial trascendencia en los casos de relaciones de vecindad atribuyendo a todo propietario de pared medianera, sin necesidad de consentimiento del otro medianero, facultades de uso en proporción al Derecho que tenga cada uno en la Comunidad y, por tanto, a edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, o alzarla a sus expensas indemnizando los perjuicios ocasionados con la obra, siempre que no impida su uso común respectivo por los demás medianeros pero de ello , en modo alguno , cabe colegir que ese Derecho sea ilimitado cuando ocasione perjuicio de cierta entidad al otro medianero señalando la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1975 que el Derecho de alzar queda supeditado a cualquier otro Derecho que pueda existir a favor del edificio colindante, ajeno a la medianería, como el de "altius non tollendi".

En el caso que nos ocupa, se insiste en que la construcción efectuada por esta apelante no perjudica los Derechos del propietario del bungaló colindante, pero no es esto lo que resulta de las pruebas practicadas pues se constata que se produce una elevación de la pared y como se aprecia en las fotografías unidas a autos sí se produce con las obras ejecutadas por los demandados una limitación de las vistas, en la vivienda del actor, con relación al Estado original de la vivienda.

Por tanto concluimos, que existe constancia de una privación de vistas que , aunque mínimas no tiene porque soportar el demandante, lo que nos lleva a desestimar el recurso.

Como se ha reiterado , no puede prevalecer la actuación de un comunero, al margen de los requisitos legales y perjudicando a otro, sin que conste que las demás obras ejecutadas por otros copropietarios afecten o perjudiquen al Derecho de propiedad de otros comuneros, y que en todo caso, al no haber sido impugnadas las obras, ni son objeto de este procedimiento, ni pueden ser comparadas con las ejecutadas por los codemandados.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la Resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Siete de Alicante, con fecha 25 de julio de 2006, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-