Sentencia Civil Nº 79/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 444/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00079/2008

SENTENCIA Nº 79

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 444 de 2.007 dimanante de Juicio Verbal nº 131/07, sobre reclamación de cantidad, del

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia de fecha 10 de Julio de 2.007, siendo parte, como demandante-apelante, ESKEMA CONSULTING S.L., representada,

ante este Tribunal, por el Procurador D. Miguel Angel Esteban Ruiz y defendida por el Letrado D. Antoliano Lahiguera

Lahiguera; y como demandada-apelada ARTELETRA MIRANDA S.L., con domicilio social en Miranda de Ebro (Burgos).

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Yela Ruiz, en nombre y representación de LA MERCANTIL ESKEMA CONSULTING SL, que dio lugar a los autos seguidos en este Juzgado bajo el número 131/07 , contra, LA MERCANTIL ARTELETRA MIRANDA, SL, representada por el procurador Sr. Yela Ruiz, absolviendo a esta de los pedimentos obrados en su contra, con imposición a la actora de las costas procesales causadas en las presentes actuaciones".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Eskema Consulting S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 14 de Febrero de 2.008 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Eskema Consulting SL (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-7-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 2 de Miranda de Ebro por la que se desestimaron sus pretensiones indemnizatorias por incumplimiento de contrato de trabajos de consultoría empresarial.

Pretende la parte apelante la estimación de su pretensión invocando, en síntesis, como motivos de recurso:

-Infracción del artículo 1152 del CC en cuanto que no se puede achacar al actor no haber acreditado la efectividad del daño, puesto que, en las obligaciones con clausula penal, la pena sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, no estando obligado el actor a probar ni la existencia de los daños ni su cuantía.

Sentencias 27-12-1991, 14-2-1992, 23-5-1997, A.P. Alava 1-7-2004 .

La clausula 5ª del contrato de 26-10-2006 contiene una pena sustitutiva.

-Aplicación indebida del artículo 217.2 de la LEC , pues no se reclama una indemnización de daños y perjuicios cuya prueba corresponda al actor sino la eficacia de una clausula penal libremente pactada.

En estos casos lo que ha de probar el actor es:

- la realidad y validez del contrato de 26-10-2006 que fue aportado como doc. nº 1 al escrito de Demanda que fue reconocido en su firma.

- Que se ha producido uno de los supuestos de hecho de la clausula 5ª-se acredita con los doc. 2 y 5 de la Demanda y de las declaraciones en el acto de juicio sobre que Arteletra Miranda SL interesa la rescisión contractual, hecho previsto en la clausula 5ª , por lo que debe entrar en juego la consecuencia prevista: indemnización en un 25% del total de horas convenidas.

- Intento previo de solución amistosa (doc. 3 y 4 de la Demanda).

-Defecto de motivación y error en la apreciación de la prueba

La sentencia se considera confusa respecto a si se ha aplicado el artículo 304 de la LEC sobre ficta confessio, supuesto que no considera aplicable al no haber tenido el representante legal del actor intervención personal en los hechos. El contrato fue firmado por el analista Octavio en representación de la actora.

La actora formuló además protesta contra la admisión de esa prueba por considerar que nada aportaba al proceso.

En todo caso sostiene que solicitada la eficacia de una clausula penal a la que se opone ausencia de perjuicio, el efecto de ficta confessio, que no es obligado, se aplica con una finalidad distinta a la prevista en la ley, que entra en contradicción con la verdad material que se deduce de la valoración de la prueba documental aportada.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso conviene anticipar que no se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto contradigan los que a continuación se exponen.

Resulta indiscutido en el proceso la celebración del contrato de fecha 26-10-2006 aportado como documento nº 1 al escrito de Demanda, su contenido (aunque se alegue abuso de confianza) y el desistimiento del mismo realizado por la parte demandada mediante escrito de fecha 24-11-2006.

El contrato venía referido al establecimiento por la actora en la empresa demandada de un cuadro de mando de control de la gestión, mejora del control de la producción para mejorar el funcionamiento de la empresa, pudiendo ser calificado por ello como contrato de arrendamiento de obra.

El pacto 5 del citado contrato establece: " Dado que la conformidad otorgada por el cliente a la realización de los trabajos convenidos en este documento, constituye, por una parte, una continuación de los ya iniciados por el analista enviado a ARTELETRA MIRANDA, S.L. a tenor de lo convenido en el contrato inicial, y por otra determina la contratación por parte de ESKEMA CONSULTING, S.L. del consultor o consultores precisos para llevarlos a cabo, con el consiguiente gasto que ello representa, expresamente se conviene que en caso de que el cliente acuerde demorar en forma unilateral el inicio de dichos trabajos, su suspensión una vez iniciados o decida rescindir de su realización, vendrá obligado a pagar a ESKEMA CONSULTING, S.L., en concepto de indemnización una suma que de mutuo acuerdo se establece en el 25% del total de horas convenidas, o de las que quedaren pendientes de prestación. Dicha cantidad le será reintegrada, mediante su abono en cuenta, en caso de que el cliente desista del aplazamiento solicitado y se lleve a cabo la realización de los trabajos convenidos, previa deducción de los gastos que tal demora hubiere podido originar".

TERCERO.-Como ha tenido ocasión de señalar esta Sección de la AP en sentencias de 28-4-2005 y 15-2-2005 ; la jurisprudencia ha definido la cláusula penal en la clásica STS de 8 enero 1945 como "promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor"; y más tarde, la de 16 abril 1988, la definió como "obligación accesoria, generalmente pecuniaria, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación contractual".

Precisamente, la cláusula penal, en cuanto obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona su incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios (STS 20 junio 1981 ), por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, obliga a su interpretación restrictiva (SSTS. 27 septiembre 1961, 11 noviembre 1966, 22 noviembre 1968, 10 junio 1969, 27 marzo 1982, 10 noviembre 1983, 14 febrero 1992, 23 mayo 1997, 6 de mayo de 1998 ó 8 octubre 2002 ) en todo lo que afecta a las dudas sobre su existencia y alcance".

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso puede concluirse que la clausula 5ª citada participa de la naturaleza de clausula penal.

Ahora bien es preciso matizar que aquella se encuentra casualizada, es decir que para su efectividad, no solo es preciso que el contrato no haya tenido efecto (por desistimiento unilateral o por retraso en su eficacia) sino que la propia clausula expresa las condiciones que la justifican, siendo estas las de continuación de trabajos ya iniciados por un analista enviado a la empresa y por otra parte la determinación de la contratación de consultores precisos para llevarlos a cabo con el consiguiente gasto

Por ese motivo, para que se produzca el efecto indemnizatorio pretendido (aunque la parte no estaba en principio obligada a acreditar el concreto perjuicio producido por estar ya cuantificado), si era preciso justificar la concurrencia de las causas que justificaban la indemnización.

En el presente caso resulta por la propia firma del documento y por no resultar discutido que ya se había prestado servicio anteriormente, de modo que su falta de continuidad supone una evidente frustración de las expectativas de negocio creadas con la formalización del contrato.

Ahora bien lo que no se ha justificado por la parte actora es que tras la firma del contrato y para dar cumplimiento al mismo se hubiesen contratado consultores cuyos gastos hayan generado perjuicio a la parte actora, teniendo en cuenta que el desistimiento del contrato se realizó (24-11-2006) casi un mes después de su firma (26-10-2006) y casi un mes antes de la fecha de inicio prevista en el contrato (18-12-2006).

La incomparecencia al juicio del representante legal de la parte actora a la prueba de interrogatorio en virtud de la preguntas formuladas por la demandada ni obliga a realizar la valoración de ficta confessio, ni parece que ésta debe ser realizada teniendo en cuenta que: a/- la firma de contrato es un hecho de tal claridad que la justificación ofrecida por la demandada de que se les presentó ese documento y se les pidió su firma para justificar el trabajo realizado anteriormente y que por eso lo firmaron, no resulta verosímil, ya que más allá de su completo contenido lo que es obvio es que suponía un nuevo contrato con obligaciones nuevas y definidas, contrato al que la parte demandada como con cualquier actuación de negocio se supone que leyendo su contenido prestó consentimiento con su firma.

b/-trata de justificar un hechos para los que pudo haber solicitado la declaración de la concreta persona que tuvo intervención directa y personal en los hechos.

Tampoco la testifical realizada en la persona de Armando , justifica otro pronunciamiento ya que por una parte su condición de empleado de la parte demandada le resta objetividad y por otra en cuanto que realiza valoraciones respecto a las circunstancias de la firma del contrato, hecho en el que él no intervino y sin haber explicado la razón de su conocimiento.

CUARTO.-Por todo lo expuesto precedentemente cabe concluir que si bien es obvio que la expectativa de continuación de negocio creada mediante la firma del contrato, quedó frustrada mediante la rescisión unilateral realizada por la demandada antes de la fecha de inicio, no habiéndose acreditado por el actor la concurrencia de uno de los supuestos (contratación de consultores) establecidos expresamente en el contrato que justificaban la indemnización prevista en la clausula penal, procede en uso de la facultad moderadora del Tribunal autorizada por el artículo 1104 del CC , reducir la indemnización establecida.

Así teniendo en cuenta que la clausula establecía una indemnización por el 25% de las horas convenidas que lo eran por importe total de 10.950 € = 2.737,50 €, se estima adecuado reducir esa indemnización en un 10% del precio inicialmente pactado = 1.095 €, cuantía en la que han de estimarse las pretensiones actoras.

QUINTO.-Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y de las pretensiones actoras y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC, no se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Eskema Consulting SL contra la sentencia dictada en fecha 10-7-2007 por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 2 de Miranda de Ebro, acordamos su revocación, dictando otra por la que estimando parcialmente la Demanda interpuesta por la representación legal de Eskema Consulting SL contra Arteletra Miranda SL condenamos a citada demandada a que por rescisión unilateral del contrato celebrado entre las partes en fecha 26-10-2006 indemnice al actor en la cantidad de 1.095 €, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Dicha cantidad devengará a cargo del demandado el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su total e íntegro pago.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.