Sentencia Civil Nº 79/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 309/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00079/2009

S E N T E N C I A Nº 79

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO BILATERAL

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación nº 309 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 137 de 2007, del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Burgos, en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2008, siendo parte, como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO SITO PARQUE DIRECCION000 NÚMS. NUM000 , NUM001 , y NUM002 DE BURGOS, representada en este Tribunal por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Cipriano Pampliega García; y de otra, como demandante-apelado D. Julián , representado en este Tribunal por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Julián Monzón Castañeda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad contractual, por incumplimiento contractual; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Jesús Miguel Prieto Casado; en nombre y representación del Sr. D. Julián ; contra la demandada "Comunidad de Propietarios del Edificio sito en parque DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, en la persona de su legal representación, el Sr. Presidente de la Comunidad; representada en autos por el Procurador de los Tribunales Sr. D. César Gutiérrez Moliner; quién a su vez formuló demanda en ejercicio de igual acción pero de condena de hacer y /o reparar in natura, reconvencional de adverso; debiéndola estimar y estimándola parcialmente.- Y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada reconvincente a abonar a la actora reconvenida el precio debido de 3.190 euros de principal reclamado.- Y debo condenar y condeno a la reconvenida actora a retirar la puerta colocada en la reconvincente demandada por ella, de acuerdo con el presupuesto firmado por las partes, hasta dejarla en perfectas condiciones de funcionamiento y uso, tras efectuar en plazo de quince días naturales las reparaciones o adaptaciones precisas en dicha puesta, conforme al fundamento de derecho sexto y según el dictamen pericial judicial, dejando el portal donde se ha instalado en perfectas condiciones de uso preexistente a la instalación, a excepción de dos baldosas rayadas exteriores.- Debiendo declarar y declarando que la reconvincente no tiene obligación de entregar 370 euros más 16% de IVA a incluir del precio pactado por la parte a que se le ha condenado entregar, hasta no se haya reparado la puerta conforme se ha condenado a la reconvenida.- Principal reclamado a cargo de la demandada reconvincente con más los intereses legales moratorios, salvo en relación a 370 euros más el IVA al 16% con derecho a retener aquélla para reparar la contraria, desde la presentación de la demanda.- haciendo a la demandada reconvincente expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora reconvenida por la demanda principal; y en relación a las de la reconvención, no haciendo especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Comunidad de Propietarios edificio sito Parque DIRECCION000 núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 de Burgos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 19 de Febrero de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Julián se formuló demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en parque DIRECCION000 núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 , de Burgos, en reclamación de la cantidad de 3.190 €, importe de los trabajos consistente en cambiar la puerta de acceso al portal ejecutada para la demandada.

La parte demandada se opuso al pago reclamado por incumplimiento contractual del actor, alegando que la puerta colocada no sirve para su destino, y, además, formulando demanda reconvencional solicitó la condena del actor principal a la retirada de la puerta colocada en la Comunidad y su sustitución por otra de acuerdo con el presupuesto firmado hasta dejarla en perfectas condiciones, y alternativamente o subsidiariamente, de no estimarse necesaria la sustitución, se le condene a efectuar la reparación o adaptaciones precisas para dejar la puerta colocada en perfectas condiciones de funcionamiento, uso y estética; y que en cualquier caso se condena a la reparación de los daños originados en la colocación de la puerta actual, dejando el portal, donde se ha colocado, en perfectas condiciones de uso, tal y como se encontraba anteriormente; y que se declare que la Comunidad no tiene obligación de entregar el precio pactado, ni parte del mismo hasta que no tenga lugar la sustitución o la reparación de la puerta así como la reparación de los daños ocasionados.

La Sentencia de primera instancia condena a la Comunidad de Propietarios demandada a abonar al actor la cantidad reclamada de 3.190 €, y condenar al actor principal, D. Julián , a reparar la puerta colocada hasta dejarla en perfectas condiciones de uso y funcionamiento, dejando el portal en las condiciones de uso preexistente a la instalación, a excepción de las dos baldosas rayadas externas. Declara el derecho de la Comunidad de Propietarios a retener la cantidad de 370 €, más el IVA correspondiente, del precio pactado, hasta que D. Julián repare la puerta. Y condena a la Comunidad de Propietarios a pagar los intereses legales moratorios desde la presentación de la demanda, del precio de la obra, a excepción de la parte que tiene derecho a retener hasta que se proceda a la reparación.

Impone las costas de la demanda principal a la Comunidad de Propietarios, y no hace imposición de las costas de la demanda reconvencional.

Formula recurso de apelación la demandada reconvincente, la Comunidad de Propietarios con la pretensión de que se desestime la demanda principal y se estime íntegramente la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- La parte apelante en los dos primeros motivos del recurso alega error en la valoración de la prueba, que refiere al rechazo por la Sentencia recurrida de la pretensión formulada, con carácter principal en su demanda reconvencional, de sustitución de la puerta y a la falta de condena a la reparación de las dos baldosas rayadas del exterior.

Con la pericial judicial ha quedado acreditado la existencia "de dos baldosas rayadas", y que este deterioro es consecuencia de la mala colocación de la puerta. Dice el perito judicial en su informe estando los raspones "dentro del radio de giro de la puerta, por su forma tienen que haber sido provocado por la utilización de la puerta instalada, sin estar bien ajustada".

Es claro que el deterioro de las baldosas exteriores es consecuencia de la deficiente colocación de la puerta, que no está bien ajustada, por lo que no hay razón alguna, que justifique la denegación de la reparación de estos desperfectos.

Cierto es que los raspones de las baldosas son consecuencia del uso de la puerta como señala la Sentencia recurrida, pero siendo la puerta de acceso al edificio, es claro que el único responsable de su producción es el actor que la instala y no realiza los ajustes necesarios para que no roce.

Procede estimar el recurso de apelación en este extremo.

TERCERO.- La parte actora, en su recurso, alega que para que quepa considerar la puerta "en perfectas condiciones de uso y funcionamiento", deberá abatir al exterior, pero en sentido opuesto al que lo hace ahora, a la izquierda del que sale del portal.

Según el perito judicial la opción de apertura más adecuada es hacia el exterior, en el sentido de la evacuación; siendo el sentido más habitual de apertura de las puertas el diestro.

En el caso de autos, la puerta abate hacia el exterior en sentido diestro por lo que se trata, según informa el perito judicial, de una instalación idónea, "aunque se podría haber valorado que la apertura fuere zurda ya que los interfonos se encuentran en el lado izquierdo, opción que resulta más idónea, porque evitaría las molestias de tener que salvar la puerta después de llamar por el interfono".

No obstante, señalado por el perito la idoneidad de ambos sentidos de apertura, diestro y zurdo, y que, aunque más idóneo para el caso de autos fuera la apertura zurda, no considera necesario la sustitución de la puerta; la pretensión de sustitución de la puerta por otra de apertura zurda hacia el exterior solo podrá venir determinada porque expresamente se le hubiera formulado así el encargo, esto es, por estimar se ha ejecutado la obra de forma diversa a la pactada.

En el presupuesto no se indica nada al respecto.

El Sr. Julián indica que primero se le pidió hacia un lado y luego hacia el otro. El Presidente de la Comunidad, que representa a esta en juicio y fuera de él, manifiesta desconocer sí se encargó la puerta abriendo hacia dentro, si luego se le mando cambiar hacia fuera, si hacia la derecha o hacia la izquierda; y en la relación de defectos que se señalan en el Burofax de 25 de Septiembre de 2006 no se aclara cual es la deficiencia que la Comunidad atribuye a la colocación de la puerta, limitándose a señalar "la puerta abate hacia la calle (hacia el exterior como en origen mano opuesta)", folio 13, términos de los que no resulta cual es la deficiencia que se imputa a la puerta, si es porque abre al exterior, o bien porque lo hace a la derecha, falta de precisión que contrasta con la detallada descripción de las otras deficiencias que se reclaman, así a título de ejemplo se dice: "la manivela interior presenta holgura, la puerta se queda abierta, si no se la empuja, falta el zócalo de la zona abatible en su parte interior", "los tornillos del junquillo interior bajo de la hoja abatible están forzados".

En el escrito de demanda y reconvención, si bien insiste la Comunidad en que la puerta instalada es totalmente defectuosa, en momento alguno de sus trece páginas, valora como deficiencia el sentido de apertura de la puerta. Es más de los términos empleados en la descripción que se hace en el Burofax de 25 de Septiembre de 2006, lo que cabría inferir es que la Comunidad interpreta como deficiencia la apertura de la puerta hacía el exterior; habiendo quedado acreditado que precisamente esta es la opción idónea de apertura, en el sentido de la evacuación.

Siendo la puerta, por razón de su apertura al exterior, idónea, aunque no sea la forma más idónea de apertura, la diestra, para el caso de autos; no quedando acreditado, en modo alguno, que hubiere sido pedido por la Comunidad que la puerta fuera de apertura zurda, ni siquiera que la Comunidad demandada considerase, antes de este litigio, ni siquiera cuando formuló la demanda, que por su apertura diestra fuera defectuosa; no considerando necesario el perito judicial la sustitución de la puerta para su correcto uso y funcionamiento, en modo alguno puede considerarse incumplimiento del contrato el hecho de que la puerta sea de apertura diestra, y por ello no procede la sustitución pretendida.

CUARTO.- Alega la recurrente que la actora no puede exigir el cumplimiento de la obligación de pago en tanto no cumpla lo que le incumbe, entregar la puerta en perfectas condiciones de uso; y constando que la puerta precisa de reparaciones, a cuya realización condena la Sentencia recurrida a la parte actora principal, la obligación de pagar el precio no procede hasta que la puerta esté en perfectas condiciones de uso.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 1599 del Código Civil el precio de la obra, si no hubiere pacto o costumbre en contrario, deberá pagarse al hacerse la entrega.

Dice la STS de 13 de Mayo de 1985 ; "no puede exigirse el pago de la obra cuando no ha sido ejecutada correctamente".

Consta acreditado que la obra adolece de deficiencias, lo que determina que el uso y funcionamiento de la misma no sea el correcto, y que consecuencia del acabado incorrecto de la misma se han producido algunos desperfectos.

Ciertamente al coste de ejecución de los ajustes y reparaciones que precisa la puerta no es muy elevado, el 13% del precio de la obra; pero es lo cierto que terminada la obra en Marzo de 2006, y no obstante haber requerido la Comunidad al actor para que procediera a la subsanación de las deficiencias, seis meses después éstas persistian.

No habiéndose pactado el pago del precio por adelantado, ni siquiera una mínima parte, la actitud del actor condicionando la subsanación de las deficiencias (esto es la entrega de la obra correctamente ejercitada), al pago de al menos el 70% del precio no estaba justificada.

De igual manera, tampoco lo está que la Comunidad de Propietarios abone el precio antes de que los trabajos se ejecuten correctamente, por lo que procede estimar también en este punto el recurso de apelación, y acordar que el precio de la obra se abone en el momento en que las reparaciones acordadas en la Sentencia recurrida, así como la reparación de los rayones de las dos baldosas externas, se haya ejecutado.

De conformidad con lo dispuesto en el párrafo último del art. 1.100 del Código Civil : "En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro".

Ejecutadas las reparaciones acordadas en esta sentencia y la recurrida, por el Sr. Julián , la cantidad de 3.190 € devengará los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- La estimación parcial de ambas demandas, así como la estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de ambas instancias (arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandada reconvincente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO PARQUE DIRECCION000 NÚMS. NUM000 , NUM001 , y NUM002 , DE BURGOS contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2008 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Burgos y con revocación parcial de la misma se acuerda:

1º.- Estimar, parcialmente, ambas demandas, la principal formulada por D. Julián y la demanda reconvencional formulada por la parte apelante.

2º.- Se condena al Sr. Julián a realizar las reparaciones señaladas en la Sentencia recurrida, así como a la reparación de los raspones de las dos baldosas exteriores; y se condena a la Comunidad de Propietarios a abonar a D. Julián la cantidad de 3.190 €, pago que hará efectivo la Comunidad de Propietarios cuando el Sr. Julián ejecute las reparaciones reseñadas, momento en que la cantidad indicada devengará los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.- No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.