Sentencia Civil Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 922/2009 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 922/09

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Torrevieja

Autos de Juicio Verbal nº 1767/07

SENTENCIA Nº 79/10

En la Ciudad de Elche, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Doña Encarnación Caturla Juan, Magistrada-Juez de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1767/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada C.P. URBANIZACIÓN000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sra. Beltrán Pérez, y como apelada la parte demandante D. Emilio , representada por el Procurador Sr. Ruiz Martinez y defendida por el Letrado Sr. Navarro Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 1767/07, se dictó Sentencia con fecha 12/1/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "I. Estimo de forma sustancial la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Martinez Gilbert, en nombre y representación de D. Emilio, contra la comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 I-Los Altos (sita en la carretera de Alicante- Cartagena, km. 53'7 de Torrevieja) , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Maseres Sánchez.

II. Condeno a la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 I-Los Altos (sita en la carretera de Alicante-Cartagena, km. 53 ,7 de Torrevieja) al pago de la cantidad de 2.178 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y costas del proceso."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 922/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima sustancialmente la demanda y condena a la Comunidad de Propietarios demandada a abonar al actor los daños derivados de la avería en una tubería de agua en la suma de 2.178 ?, sobre la base de entender que el tramo de tubería donde apareció la avería tiene naturaleza común, se alza en apelación la Comunidad de Propietarios demandada alegando vulneración de los arts. 396 del CC y art. 3 de la LPH y concluyendo que la tubería de agua donde se produjo la avería es privativa, por dar consumo exclusivamente al demandante, además de alegar que la tubería no discurre por ningún elemento común sino por la vía pública (acera). Oponiéndose igualmente a la inclusión del consumo de agua entre los daños, así como a la imposición de costas que se hace en la instancia.

SEGUNDO.- Como recoge el Juzgador de instancia en la resolución que se recurre, efectivamente no se discutió en ningún momento que la avería en la conducción de agua se produjo en la parte exterior de la vivienda propiedad del actor, al discurrir dicha tubería bajo la acera que circunda los adosados y antes de llegar al cuadro de contadores de agua, calificando el Juzgador de comunitaria tanto la acera bajo la que se encuentra la tubería como los contadores de agua; concluyendo que dado que la avería se produce en el tramo que discurre bajo un elemento común (acera) , como tal debe ser calificada la avería , resultando responsable la Comunidad de Propietarios. La parte apelante, como hemos dicho califica la tubería como privativa porque "si bien es cierto que se encontraba fuera de la vivienda del actor , era la tubería de agua que va desde su vivienda hasta el contador general. Dicha tubería suministra agua exclusivamente a la vivienda del Sr. Emilio y no abastece a ningún elemento común del Residencial".

De la prueba practicada al presente procedimiento ha quedado acreditado que la avería se produce en una tuberia de suministro de agua en exclusiva para la vivienda del demandante, de ahí que el único contador que recoge el consumo excesivo de agua es el del demandante, lo que motivó que la empresa de aguas Agamed , informase al mismo que procedía con fecha 3 de noviembre de 2004 a cerrar la llave de paso que se encuentra junto a su contador y que suministra a su vivienda (doc. nº 3 obrante al folio 137); avería que tiene lugar en el tramo que discurría por la acera que circunda las viviendas de la urbanización, entre el cuadro general de contadores y la vivienda del demandante (doc. nº 2 de la demanda y testificales); siendo calificada dicha zona como comunitaria por el fontanero que efectuó la reparación (doc. nº 5 de la demanda), calificación de la acera también como comunitaria la realiza la propia Comunidad demandada al contestar la demanda. Procediéndose a la reparación de la avería por el demandante a principios de julio de 2005.

El art. 396 del CC dispone que "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un Derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio , que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo , vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras , porterías, corredores, pasos, muros, fosos , patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua , gas o electricidad , incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación , todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título , no tendrán Derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y , en lo que las mismas permitan, por la voluntad de los interesados".

Por su parte el art. 3 de la LPH dispone que "En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local: a) El Derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases , aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes. A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la Comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime. Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad."

Sobre la base de los referidos preceptos , y ante la utilización por parte del art. 3 de la LPH de la conjunción copulativa "y", esta Sala entiende que deben de tener la consideración de elementos privativos aquella parte de las conducciones que reunan dos requisitos: 1º que sean de uso exclusivo de la vivienda en cuestión y 2º que estén comprendidos dentro de sus límites; salvo que en el supuesto de que estuviesen fuera de dichos límites, se haya atribuido expresamente en el título constitutivo , como elemento privativo , a una concreta vivienda o local. Circunstancia esta última que no se ha acreditado en el caso que nos ocupa. En este mismo sentido la SAP de Madrid de 25.6.07, SAP de Jaen de 26.3.09 y SAP de Valencia de 26.5.09, entre otras.

En consecuencia se ha de concluir en el presente caso, al igual que hace el Juzgador de instancia, que el elemento en cuestión donde se produce la avería es de naturaleza común, al encontrarse bajo la acera de la urbanización (no hay que olvidar que estamos ante lo que se ha denominado propiedad horizontal tumbada) , sin que la Comunidad demandada opusiese al contestar la demanda la naturaleza pública del referido bien, ni acreditase que hubiese cedido al ayuntamiento los viales y por tanto la naturaleza pública de los mismos, mas al contrario, como resulta de la visualización del CD del acto de juicio, se califica por la propia parte demandada dicha zona como comunitaria; por lo que no se puede entrar a conocer de tales consideraciones en esta alzada. Recayendo sobre la comunidad el deber de realizar las obras de reparación necesarias en el inmueble (art. 10 LPH ).

TERCERO.- Opone por otra parte la Comunidad de Propietarios apelante la inclusión entre los daños del consumo de agua de la vivienda a consecuencia de la avería, sin embargo tampoco dicho motivo puede ser acogido, en el presente caso nos encontramos con una vivienda que constituye la residencia de veraneo de sus propietarios, por lo que habitualmente no es ocupada en periodo invernal, de ahí la tardanza en el conocimiento de la avería y su reparación , desconociéndose quien pudo abrir la llave de paso o si se cerró completamente, lo que en ningún caso puede ser imputado al demandante; procediendo la reparación íntegra de los daños sufridos.

CUARTO.- Con respecto a las costas, siendo que efectivamente existen diversas Sentencias de Audiencias Provinciales de naturaleza contradictoria , pues unas atribuyen a las referidas tuberías en las mismas condiciones aquí concurrentes, naturaleza común, mientras que otras le atribuyen naturaleza privativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la L.E.C., no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, dada la existencia de dudas de Derecho en el presente supuesto.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLO: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada , contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 12 de enero de 2009 , DEBO REVOCAR Y REVOCO dicha Resolución únicamente en el sentido de no hacer expresa imposición de costas en la instancia, debiendo cada parte soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así , por esta mi Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente estando en audiencia Pública, doy fe.