Sentencia Civil Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 84/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimosexta

ROLLO Nº 84/2009 -A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 259/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 79/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario, número 259/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gavà, a instancia de Dª. Alicia y D. Hermenegildo , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bertrán Santamaría, contra D. Plácido y EDIPROMO CALA, S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Mar Sitja Tost; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de octubre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales D. Jordi Martínez del Toro, en nombre y representación de D. Hermenegildo Y Dª Alicia , contra D. Plácido y la Entidad Mercantil EDIPROMO CALA,S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a estos últimos de todos los pedimentos de la demanda, y todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS, Presidente de la Seccion.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclaman los demandantes la devolución doblada de las cantidades entregadas en concepto de arras penitenciales para adquisición del piso NUM000 - NUM000 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Segur de Calafell, en base al contrato suscrito entre ambas partes en 9 de junio de 2006.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandante reiterando en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO.- El contrato base del presente litigio establecía un compromiso de compra (para los demandantes) y de venta (para la demandada) del citado inmueble más plaza de aparcamiento y trastero estableciendo un pago complementario de las arras de 7.000 euros en diciembre siguiente, lo que fue correctamente cumplido por los demandantes y que el resto del precio y correspondiente entrega del inmueble se habría de realizar con la escrituración que tendría lugar por todo el mes de septiembre de 2007. El final de la cláusula 3ª establece que la notaría sería designada por la vendedora a quien se reserva la iniciativa debiendo comunicar fecha de la firma con quince días de antelación, añadiendo que "si transcurre la fecha señalada sin que la futura parte compradora asistiera, se entenderá desistido y resuelto el contrato a tenor de lo prevenido en la estipulación 7ª (que da el carácter de arras penitenciales a las cantidades entregadas).

Es conocido que el pacto de arras penitenciales permite precisamente a cualquiera de las partes desistir del contrato, aceptando una consecuencia expresamente pactada consistente en la pérdida de lo entregado o su devolución duplicada. Sin embargo el contrato ha extendido el mismo efecto del desistimiento a una circunstancia más objetiva y constatable: la inasistencia al complemento de las arras o la escrituración. Esta misma objetivación se observa en la estipulación séptima cuando, después de aludir expresamente al art. 1454 del código civil y calificar las arras de penitenciales, lo aplica a los compradores "si desisten de la futura compra o incumplen los pactos reflejados en este contrato". Asimila por tanto desistimiento e incumplimiento, al objeto de darle la misma consecuencia económica, asimilando también el efecto de arra penitencial y penal. De forma simétrica la cláusula sigue diciendo, "o devolviendo el doble la promotora en el caso de ser ésta última quien desista de la compraventa o incumpla los pactos reflejados en este contrato".

Es evidente que la demandada no desistió del contrato. Estamos en el terreno del incumplimiento y es indiscutido que en septiembre de 2007 la promotora no pudo convocar la escrituración como estaba previsto porque no había obtenido ni la cédula de habitabilidad ni la licencia de primera ocupación, careciendo el inmueble de conexión a red eléctrica normalizada. Existe pues un incumplimiento objetivo por parte de la promotora que en razón del contrato había ofrecido estar en condiciones de entregar la vivienda en septiembre de 2007. Entrega que tiene implicaciones físicas de habitabilidad normal, como es el suministro eléctrico que no tenía, e implicaciones jurídicas como es la escrituración, que la promotora no podía hacer por falta de las cédulas de habitabilidad y licencia de primera ocupación paralizadas por la carencia de electricidad.

La parte demandada alegó que no le era imputable sino que o se trataría de retrasos de la Administración en conceder la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación o bien de la compañía distribuidora de electricidad que carecería de Estación Transformadora. Sin embargo de la documentación aportada - única modalidad de prueba aportada en este proceso- no se puede deducir que tal cosa esté acreditada, sino que más bien parece que la promotora se movió tardíamente el intento de conexión eléctrica (a resultas del rechazo de la Generalidad a otorgar cédula de habitabilidad) pues fue en junio cuando se pide la conexión, lo que fue contestado por FECSA en comunicación de 16 de agosto de la que no se desprende especial problema en la posibilidad de la conexión y sí, en cambio, un calendario que nos traslada a finales de octubre o primeros de noviembre. Además la compañía eléctrica suspendió el proceso de conexión observando defectos en la obra; esto es lo que se desprende de la comunicación que hizo a la demandada la compañía Fecsa-Endesa en 11 de noviembre (ya fuera de plazo de escrituración pero antes de la resolución) de que no se podía iniciar el trabajo de suministro eléctrico a este edificio debido a la incorrecta colocación de la caja CS+CGP, adjuntando en tal documentación los planos y características necesarias.

No estamos pues ante un imponderable. La cuestión de conexión eléctrica forma parte del proceso normal de edificación y por lo mismo debería haberse previsto y resuelto en los plazos que enmarcaban la compraventa de las viviendas. Que se trató de error de la promotora lo confirma su fax de 21 de diciembre en el que se informa a la compañía eléctrica que ya están hechos los trabajos que aquélla había interesado (colocación caja CS y canal protector). Muy probablemente a partir de ese momento se habrá puesto otra vez en marcha el proceso de conexión y que una vez terminado se habrá estado en condiciones de obtener la cédula de habitabilidad, no constando en autos se hubiera llegado a obtener todavía en el momento de la audiencia previa del proceso, que fue de septiembre de 2008 y que dio paso a la sentencia que se recurre.

La otra línea argumental es la de la escasa gravedad del retraso. Discrepamos también en este punto del criterio que recoge la sentencia apelada, en primer lugar porque en autos no ha llegado a acreditarse (ni consta alegado) que se haya otorgado cédula de habitabilidad, lo que significa una retraso que no puede calificarse de leve y no es razonable que los compradores queden indefinidamente a resultas de que la vendedora resuelva esta incidencia. En segundo lugar, porque el contrato es muy objetivado y prevé la consecuencia económica que se demanda ante situaciones como la inasistencia de los compradores al acto del otorgamiento prescindiendo de circunstancias subjetivas, de manera que si la inasistencia de los compradores a aquel acto dejaba abierta la puerta a la vendedora a poder resolver el contrato (incluso con pérdida de las arras), semejante efecto merece la dificultad de la parte vendedora para no poder convocar a la escrituración en los términos del contrato.

TERCERO.- Las costas del juicio, en su primera instancia, deberán quedar de cuenta de la parte demandada conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la ley de enjuiciamiento civil, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en el recurso, conforme dispone el art. 398 del mismo texto legal.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Hermenegildo y Alicia contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2008 pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gavà , revocamos dicha resolución y en consecuencia:

Estimando la demanda interpuesta por la parte apelante, condenamos a Plácido y EDIPROMO CALA, S.L. a que paguen, solidariamente, a los demandantes la cantidad reclamada de 56.000 euros más los intereses legales desde interposición de la demanda y al pago de las costas del juicio en su primera instancia, lo que se acuerda sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.