Sentencia Civil Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 182/2008 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00079/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7002809 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 182 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 472 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

IS

De: María Teresa , Sergio , Brigida , Carlos Miguel

Procurador: RODOLFO GONZALEZ GARCIA, RODOLFO GONZALEZ GARCIA , RODOLFO GONZALEZ GARCIA , RODOLFO GONZALEZ GARCIA

Contra: Adrian , Benedicto

Procurador: CARMEN ESCORIAL PINELA, CARMEN ESCORIAL PINELA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 472/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, Dª María Teresa , D. Sergio , Dª Brigida y D. Carlos Miguel como apelantes-demandados, y de otra, D. Adrian y D. Benedicto como apelados-demandantes.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 23 de julio de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Escorial Pinelan en representación de D. Adrian y D. Benedicto , debo declarar y declaro:

Que la finca sita en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , adquirida al IVIMA mediante escritura de fecha 29 de diciembre de 1988, constituía bien ganancial de los causantes Dña. Teodora y D. Maximiliano .

La nulidad de la escritura pública de compraventa sobre dicho inmueble de fecha 4 de noviembre de 1999, celebrada entre D. Maximiliano y Dña. María Teresa y Dña. Brigida .

Que ha de mantenerse en su adquisición del inmueble referido al tercero que de buena fe lo adquirió de las Sras. Brigida María Teresa ,

Y en su consecuencia debo condenar y condeno a los cónyuges demandados Dña. María Teresa y D. Sergio de un lado, y Dña. Brigida y D. Carlos Miguel de otro, a reintegrar a la masa hereditaria de los causantes Dña. Teodora y D. Maximiliano el valor del piso de la DIRECCION000 nº NUM000 , determinado pericialmente en 137.000 euros.

Todo ello haciendo expresa condena a la parte demandada en las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 16 de diciembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia dictada en la primera instancia se aceptan y se dan ahora por reproducidas todas aquellas referencias fácticas y fundamentos jurídicos que sean coincidentes con los que se expresan a continuación. Se rechaza de la sentencia apelada el argumento jurídico en base al cual se imponen las costas de la primera instancia a los demandados el cual quedará sustituido por el que se expone en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

SEGUNDO.- El presente proceso gira en torno a la vivienda izquierda del piso NUM001 de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid.

Don Maximiliano y doña Teodora contrajeron matrimonio, bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales, el día 22 de junio de 1945, en Mula (Murcia).

Fruto de este matrimonio, nacieron 5 hijos, llamados María Teresa , Maximiliano , Benedicto , Brigida y Adrian .

El día 8 de febrero de 1966 se celebra un contrato de adjudicación de vivienda entre la Delegación Nacional de Sindicatos F.E.T. y de las J.O.N.S., a través de la Obra Sindical del Hogar, como propietaria del inmueble, por una parte, y don Maximiliano , en concepto de beneficiario, por otra parte. Pasando a ser ocupada la vivienda por don Maximiliano , su esposa y sus hijos.

Doña Teodora fallece el día 8 de abril de 1997 sobreviviéndole sus cinco hijos, a quienes, por acta notarial de notoriedad otorgada el día 1 de marzo de 2005, se les declara sus únicos y universales herederos abintestato sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del viudo.

Mediante escritura pública otorgada el día 29 de diciembre de 1998 el Instituto de la Vivienda de Madrid vende la vivienda a don Maximiliano que procede a inscribirla a su nombre en el Registro de la Propiedad.

Mediante escritura pública otorgada el día 4 de noviembre de 1999 don Maximiliano vende la vivienda a sus dos hijas doña María Teresa y doña Brigida que la adquieren por mitad y proindiviso para su sociedad de gananciales, por un precio de 24.040,48 euros que "la parte vendedora confiesa haber recibido de la parte compradora, íntegramente, antes de este acto". Las compradoras proceden a inscribirlo a su nombre en el Registro de la Propiedad.

Mediante escritura pública otorgada el día 25 de octubre de 2004 doña María Teresa y doña Brigida junto a sus esposos venden la vivienda por precio de 102.000 euros a don Justo y doña Benita , quienes proceden a inscribirla a su nombre en el Registro de la Propiedad.

Don Maximiliano fallece el día 5 de septiembre de 2004 sobreviviéndole sus cinco hijos, a quienes, por acta notarial de notoriedad otorgada el día 23 de diciembre de 2004, se les declara sus únicos y universales herederos abintestato.

El día 1 de abril de 2005 los dos hermanos don Adrian y don Benedicto demandan a sus dos hermanas doña María Teresa y doña Brigida y a los esposos de éstas don Sergio y don Carlos Miguel , sobre la base de que los últimos adquirentes de la vivienda don Justo y doña Benita son terceros hipotecarios de buena fe y que la compraventa de la vivienda recogida en la escritura pública otorgada el día 4 de noviembre de 1999 es nula por simulada, articulan dos pretensiones, una principal para el caso de entenderse que la vivienda pertenecía a la sociedad de gananciales formada por don Maximiliano y doña Teodora , y otra subsidiaria para el caso de entenderse que era un bien privativo de don Maximiliano .

Se practica la prueba pericial en la que se valora la vivienda en 137.000 euros.

La sentencia dictada en la primera instancia estima la pretensión principal deducida en la demanda, considerando que la compraventa es nula por simulada, que la vivienda era ganancial y que ha de estarse al valor de la vivienda que se desprende de la prueba pericial.

TERCERO.- El contrato de adjudicación de vivienda celebrado en Madrid el día 8 de febrero de 1966 entre la Delegación Nacional de Sindicatos de F.E.T. y de las J.O.N.S. a través de la Obra Sindical del Hogar, como propietaria del inmueble, por una parte, y don Maximiliano , en concepto de beneficiario, por otra parte, es un contrato de acceso diferido a la propiedad de la vivienda, que ha sido calificado, por la doctrina jurisprudencial, como un contrato de compraventa a plazos de la vivienda con reserva de propiedad a favor del vendedor hasta el pago del total del precio por el comprador, momento en el que se habrá de otrogar la escritura pública de compraventa (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1992, R.J. Ar. 1517; 13 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2177; 23 de diciembre de 1992, R.J. Ar. 10655 ).

En el presente caso la sociedad de gananciales empezó en el momento de la celebración del matrimonio (artículo 1.345 del Código Civil ) el día 22 de junio de 1945, y concluyó de pleno derecho cuando se disolvió el matrimonio (artículo 1.392 número 1º del Código Civil ), lo que ocurrió por la muerte de la esposa (artículo 85 del Código Civil) el día 8 de abril de 1997. Y el contrato de compraventa a plazos de la vivienda se celebró constante la sociedad de gananciales el día 8 de febrero de 1966 teniendo el primer desembolso para pagar los plazos del precio carácter ganancial. Y, en esta fecha, ambos cónyuges entraron en la posesión de la vivienda que pasó a ser la familiar. Después de disuelta, pero aún no liquidada, la sociedad de gananciales, el viudo pagó lo que restaba de la totalidad del precio aplazado, otorgándose, a su favor, escritura pública de compraventa el día 29 de diciembre de 1998.

Para determinar si la vivienda adquirida pertenece a la sociedad de gananciales formada por don Maximiliano y doña Teodora o es de la propiedad exclusiva de don Maximiliano , hemos de acudir a la regulación del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales y, más en concreto, dado que se trata de una compraventa a plazos, a lo dispuesto en los artículos 1.356 y 1.357 en relación con el párrafo segundo del artículo 1.355 del Código Civil . De estos preceptos se desprende que, tratándose de una compraventa a plazos, lo que determina la naturaleza ganancial del bien comprado son dos datos: Primero, la fecha en la que se ha celebrado el contrato de compraventa a plazos, es decir después de comenzada la sociedad de gananciales y antes de su disolución. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 281/2000, de 27 de marzo de 2000 (R.J. Ar. 2487), en el párrafo segundo de su fundamento de derecho tercero, no puede ser más clara cuando, ateniéndose a los términos literales empleados en la redacción del artículo 1.357 del Código Civil , señala que en los bienes comprador a plazos "ha de estarse a la fecha de celebración del contrato y no a la de adquisión del dominio". Y, segundo, al carácter ganancial del primero de los desembolsos para satisfacer una parte del precio aplazado.

En el presente caso el contrato de compraventa a plazos se celebró constante la sociedad de gananciales teniendo carácter ganancial el primero de los desembolsos lo que determina la naturaleza ganancial de la vivienda adquirida. Y ello sin perjuicio del posible derecho de reembolso por los plazos que hubiera satisfecho don Maximiliano con dinero de su exclusiva propiedad que no fuera ganancial (artículo 1.358 del Código Civil ).

El dato de que la compraventa a plazos de la vivienda esté sometida a un pacto de reserva de dominio a favor del vendedor hasta que se satisfaga la totalidad del precio es irrelevante, desde el momento en que, lo que determina la naturaleza ganancial de la vivienda comprada, es la fecha de la compraventa a plazos y no la fecha de la adquisición del dominio, siendo así que el pacto de reserva de dominio solo afecta a la adquisición del dominio por el comprador.

De ahí que la contradicción entre las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1989 (R.J. Ar. 3778) y 10 de diciembre de 1991 (R. J. Ar. 8926 ) respecto a si el comprador de un bien inmueble a precio aplazado y con un pacto de reserva de dominio a favor del vendedor hasta que quede totalmente pagado el precio, que se halla en la posesión del inmueble comprado, puede promover una tercería de dominio, contra el acreedor del vendedor que ha logrado el embargo de ese bien inmueble con anterioridad a que el comprador hubiera pagado la totalidad del precio. Cuestión a la que se ha dado respuesta positiva (puede el comprador promover con éxito la tercería de dominio) en la sentencia de 1989 y respuesta negativa (no puede el comprador promover con éxito la tercería de dominio) en la sentencia de 1991. No es relevante para la resolución de la presente controversia.

Por todo lo dicho se desestima del primero de los motivos del recurso de apelación pues la vivienda era un bien ganancial y no de la propiedad exclusiva de don Maximiliano .

CUARTO.- El contrato de compraventa de la vivienda entre don Maximiliano como vendedor y sus dos hijas doña María Teresa y doña Brigida como compradoras, recogido en la escritura pública otorgada el día 4 de noviembre de 1999, es nulo por simulado.

En el contrato de compraventa la causa del contrato para el vendedor es el pago del precio por las compradoras (art. 1.274 del Código Civil ). En el presente caso no existió precio alguno a abonar por las compradoras. De ahí que, en la escritura de compraventa se recogió la expresión, por las partes, de una causa falsa que conduce a la nulidad del contrato (artículo 1.276 del Código Civil ).

El análisis que, en la sentencia apelada, se hace de la prueba de la simulación contractual es ciertamente brillante y no procede ahora más que darlo por reproducido en su integridad.

No se opone a la apreciación de la simulación el que los contratos hayan sido documentados ante el federatario público, pues la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1983, R.J. Ar. 3286; 24 de febrero de 1986, R.J. Ar. 936; 1 de julio de 1988, R.J. Ar. 5550; 5 de noviembre de 1988, R.J. Ar. 8418; 10 de noviembre de 1988, R.J. Ar. 8431 ). Y al ser grandes las dificultades que encierra la prueba plena de simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el art. 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y con su base apreciar comportamiento simulador absoluto cuando, con arreglo a un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1981, R.J. Ar. 2126; 2 de diciembre de 1983, R.J. Ar. 454; 10 de julio de 1984, R.J. Ar. 3847; 5 de diciembre de 1989, R.J. Ar. 6030; 5 de noviembre de 1988, R.J. Ar . 8418).

Partimos de una relación de parentesco entre el padre vendedor y las dos hijas compradoras. Y una situación en la que el padre considera que deben de ser sus dos hijas en detrimento de sus tres hijos varones, por haber sido ellas las que más lo han cuidado y se han preocupado por él, las que deberían quedarse con todo su patrimonio reducido a la vivienda que simula venderla.

Se fija un precio por debajo del mercado.

No consta la real entrega del precio a la vendedora, indicándose, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1989 ( R.J. Ar. 6352), que, tratándose de precio meramente confesado, tal manifestación del vendedor no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial, correspondiendo, en este caso, a los demandados la prueba de la existencia del precio, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quién tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en cuanto afirma que no se trata de la aplicación de unos principios inflexibles, sino que dependen de la naturaleza del debate, la disponibilidad y la realidad de la prueba. A pesar del poco tiempo transcurrido entre el otorgamiento de las escrituras de compraventa (4 de noviembre de 1999) y el fallecimiento de don Maximiliano (5 de septiembre de 2001) no aparece en el caudal relicto ni rastro de los 24.040,48 ? a que ascendía el precio de la compraventa.

QUINTO.- Debe mantenerse como valor de la vivienda el fijado en la sentencia apelada de 137.000 euros sin que deba ser rebajado a 102.000 euros.

Aunque el perito aclaró que no había podido visitar la vivienda presumiendo que se encontraba en estado de habitabilidad debe prevalecer su valoración (137.000 ?) frente al precio que se hace figurar en la escritura pública de compraventa de 25 de octubre de 2004 (102.000 ?), pues los compradores, al declarar como testigos reconocieron haber pagado un precio por encima del escriturado, en concreto 150.000 euros.

SEXTO.- El motivo de la apelación relativo a las costas de la primera instancia debe ser acogido.

Aunque los demandados han visto totalmente rechazada su pretensión desestimatoria de la demanda no procede imponerles las costas de la primera instancia porque el caso presenta serias dudas de derecho (apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Serias dudas de derecho que plantea el contrato de adjudicación de vivienda de 8 de febrero de 1966 respecto de su verdadera naturaleza jurídica al contener cláusulas difícilmente conciliables. Así como la doctrina jurisprudencial relativa al pacto de reserva de dominio durante el periodo en el que aún no se ha pagado la totalidad del precio.

SEPTIMO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse en parte (costas de la primera instancia) el recurso de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por doña María Teresa , don Sergio , doña Brigida y don Carlos Miguel debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 23 de julio de 2007 por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid en el juicio ordinario número 472/2005 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo del pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia que queda sustituido por el siguiente: "Las costas de la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad"; Permaneciendo, en todo lo demás, inalterable la parte dispositiva de la sentencia que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse esta sentencia indíquesele a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.