Sentencia Civil Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 932/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00079/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009412 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 932 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 20 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PARLA

De: Sabina

Procurador: DIANA FERNANDEZ CASTAN

Contra: Antonio

Procurador: MARIA MERCEDES REY GARCIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 5 de febrero de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 20/2008, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante, doña Sabina , representada por la Procurador doña Diana Fernández Castán y asistida por el Letrado don Andrés Díaz Moñino

De la otra, como apelado don Antonio , representado por la Procurador doña Mercedes Rey García y defendido por el Letrado don Santiago Sánchez Criado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Rey García, en nombre y representación de D. Antonio , debo acordar como acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio existente entre la demandante y D. Sabina , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y en especial los siguientes:

Se acuerda la disolución del régimen económico conyugal existente.

Se asigna la guarda y custodia de los hijos a la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad.

Se asigna el uso y disfrute del domicilio familiar a los dos hijos menores y a la madre a quien se ha adjudicado su guarda y custodia.

Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en los siguientes términos:

Respecto de su hija Andrea , podrá comunicarse con ella fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo, incluyendo pernocta, y todos los miércoles desde las 17:30 hasta las 20:00 horas, debiéndose hacer las recogidas y entregas inicialmente, por medio del Punto de Encuentro. Si existiese acuerdo para la recogida y entrega directa entre los progenitores, bastará para su efectividad con que lo pongan por escrito suscrito por ambos, en conocimiento del Juzgado y del citado Centro en cualquier momento. La visita de los miércoles, lo mismo que las últimas cuatro horas de la del domingo, se desarrollarán en las dependencias del Punto de Encuentro, debidamente acondicionadas para su realización. La menor pasará además con su padre, la mitad de las vacaciones de Navidad (divididas en dos periodos, del 24 de diciembre, a las 11:00 horas, hasta el 1 de enero a las 11:00 horas y desde el 1 de enero a las 11:00 horas, hasta el 7 de enero a las 20:00 horas), de Semana Santa y de Verano (meses de julio y agosto), eligiendo en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares.

Respecto de su hijo Eusebio , se comunicará con él todos los miércoles en idéntico horario que el fijado para con la hija, de manera que realice las visitas con sus dos hijos durante ese tiempo en las instalaciones del Punto de encuentro. También permanecerá en dicho Punto con su hijo varón, los domingos alternos desde las 16:00 hasta las 20:00 horas. El incumplimiento de este régimen llevaría consigo la deducción de responsabilidades que podrían desembocar incluso, en la privación de la patria potestad.

Para constatar el adecuado cumplimiento del régimen de visitas y la correcta evolución del resto de medidas, incluyendo la correcta escolarización del menor, se acuerda la práctica de un seguimiento del grupo familiar a cargo de los Servicios Sociales del municipio en que residen, en coordinación con los profesionales e instituciones que han venido interviniendo y que siguen haciéndolo en colaboración con el mismo, debiendo dar cuenta de sus actuaciones al Equipo Psicosocial adscrito a este Juzgado, que a su vez emitirá informe cada seis meses sobre la evolución y el resultado de dicho seguimiento, para su unión a las actuaciones.

Se establece una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos y a cargo del progenitor no custodio por importe de 300 euros mensuales (seiscientos en total), que deberán ser ingresados con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, viéndose actualizada dicha cantidad, el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que hubiera experimentado durante su plazo de vigencia, el Índice de Preciso al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

El padre deberá satisfacer además, como contribución al levantamiento de las cargas familiares, la totalidad de la cuota de hipoteca que afecta al piso sito en la calle Santa Teresa de la localidad de Pinto.

También deberá abonar íntegramente el importe del préstamo personal suscrito por ambos cónyuges con la entidad Banco de Santander, en los mismos términos previstos en el auto de medidas provisionales, y las demás cargas que afectan al domicilio familiar, incluyendo las derivadas del mantenimiento de la plaza de garaje.

Los progenitores deberán satisfacer al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios que puedan ir surgiendo derivados de medicación, asistencia a actividades extraescolares o de otro tipo que puedan ir surgiendo en relación con la atención de sus hijos, siempre que estén previamente justificados y consensuados, salvo que razones de urgencia hicieran necesario su desembolso, del que se dará cuenta inmediatamente al otro progenitor.

No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria.

No se hace especial imposición de las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá ser preparado ante este Juzgado mediante escrito presentado en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, limitándose a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir y con expresión de los pronunciamientos que se impugnan conforme al artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Sabina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Antonio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante, tras anunciar en su escrito de preparación del recurso que su impugnación afectaba a los pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre régimen visitas y denegación del derecho de pensión por desequilibrio, acaba, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por suplicar de la Sala que, con revocación parcial de la citada resolución, se acuerde la adopción de las siguientes medidas:

-Que no se establezca régimen visitas en favor del padre hasta que en la salud de los hijos mejore y, subsidiariamente, se supriman las pernoctas, produciéndose los encuentros de ambos hijos con el progenitor no custodio en el Punto de Encuentro Familiar de Pinto, supervisados por el personal especializado del mismo, y previa adaptación del local a las circunstancias físicas del hijo Eusebio .

-Se fije la pensión alimenticia en pro de los hijos en la suma de 600 ? al mes por cada uno de ellos.

-Se reconozca, en pro de la recurrente, el derecho al percibo de una pensión compensatoria en cuantía de 500 ? mensuales.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquél de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, y a falta de otro acuerdo de los progenitores, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Cierto es que los antedichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de la restricción, o inclusive la suspensión, del recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto supeditado, a tenor de dicha dicción legal, a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

A la luz de tales previsiones normativas, en su proyección sobre las singulares circunstancias que en el caso concurren, hemos de compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el prudente criterio decisorio que, en orden a tal extremo del debate, ha quedado plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo.

En efecto, el monopolio hasta ahora asumido por la Sra. Sabina en lo que concierne al cuidado, educación, alimentación y salud de sus hijos, basado en una preocupación tan obsesiva como poco recomendable, tanto para ella misma como para los menores, no puede excluir, en la forma que propugna, la intervención de otro progenitor en las referidas áreas, en especial en aquellos períodos en que los menores deben permanecer en compañía de este último.

Así, en lo que concierne al segundo de los hijos, si bien el Sr. Antonio no se encuentra capacitado, según reconoce el mismo, para asumir su cuidado en un sistema normalizado de visitas, dadas las graves deficiencias que dicho menor padece, ello no puede traducirse en la absoluta incomunicación que, al respecto, propugna la apelante, pues a tal fin, resultan suficientes las garantías que ofrece, conforme a lo acordado por el Juzgador de instancia, el desarrollo de tales contactos en el Punto de Encuentro Familiar, en el que, cuando lo ha permitido doña Sabina , las visitas se han desarrollado sin ningún incidente, mostrando don Antonio una correcta atención al niño, en un entorno que, según resulta de los informes emitidos por los responsables de dicho centro, ofrecen las condiciones adecuadas para que la estancia en el mismo de Eusebio no ofrezca riesgo alguno para su integridad.

Respecto de Andrea , su enfermedad celíaca no constituye causa de entidad suficiente para excluir, y tampoco para restringir, los contactos con el otro progenitor y la estancia prolongada en su entorno, pues no consta que el mismo ignore dicho padecimiento, y tampoco que carezca de las habilidades básicas para proporcionar a la menor una correcta nutrición, por más que, durante la convivencia, en su preocupante afán monopolizador, doña Sabina haya asumido de modo exclusivo tales atenciones.

De otro lado, el entorno habitacional que, en orden al desarrollo de las visitas y especialmente la pernocta de dicha menor, ofrece el padre no reviste especiales inconvenientes al respecto, ya que, según manifiesta dicho progenitor en el interrogatorio llevado efecto en la instancia, y ello no ha quedado desvirtuado por prueba alguna, el domicilio en el que reside, junto con su padre y hermano, dispone de tres dormitorios, lo que ha de permitir que la menor, en tales coyunturas, disponga de un adecuado marco de comodidad e intimidad.

Finalmente, y en lo que concierne al alegado rechazo de Andrea a la figura paterna, los diversos informes incorporados a las actuaciones, de contrastada objetividad e imparcialidad, ponen de manifiesto la peligrosa manipulación de que aquélla es objeto por parte de la figura materna, al hacerla partícipe del conflicto matrimonial y la frustración derivada del mismo, lo que determina que la niña adopte una postura respecto al progenitor no custodio en presencia de la madre y otra muy distinta cuando la misma no está presente, exteriorizando en estos últimos episodios una actitud cariñosa y normalizada hacia el Sr. Antonio .

Razones todas ellas que, en cualquiera de las alternativas propuestas, hacen decaer la pretensión revocatoria al efecto deducida, en cuanto carente de toda consistencia, cuando no gravemente perjudicial para la prole, a la que se intenta apartar, sin justificada causa grave, de toda referencia a la figura paterna.

TERCERO. La prueba incorporada a las actuaciones pone de manifiesto que, desde el nacimiento de la primera hija, la economía familiar se ha venido nutriendo exclusivamente de los recursos salariales allegados por el esposo, dado que doña Sabina , durante dicho período, ha estado dedicada a las tareas del hogar y cuidado de la familia, con especial e intensa dedicación a los hijos.

Según resulta de la declaración de IRPF correspondiente al año 2006, don Antonio percibió unos ingresos brutos de 37.564,08 ? de los que, restados los gastos fiscalmente deducibles (2.242,02 ?) y la cuota del impuesto (3.275,09 ?), resultó un neto de 32.046,97 ? que, prorrateado entre los doce meses del año, ofrece un promedio de 2.670,58 ? (vid folios 68 y 69).

En el siguiente ejercicio anual, los ingresos brutos alcanzan la suma de 40.342,98 ?, con unos gastos deducibles de 2.292,04 ? y una cuota impositiva de 6.622,89 ?, lo que determina un líquido disponible de 31.428,05 ?, esto es un promedio prorrateado de 2.619 ? al mes (folios 70 y 71).

Por último, en el año 2008, y según resulta de las nóminas unidas a los folios 24 y 322 y siguientes, los ingresos netos de dicho litigante, una vez deducida la retención por IRPF, cuota sindical y Seguridad Social, y a expensas de lo que resulte de su declaración al erario público, suponen 31.018,20 ?, traducido en un promedio prorrateado de 2.584 ? al mes.

Tales datos ponen de manifiesto la inequívoca concurrencia en el caso de condicionantes fácticos susceptibles de integrarse en las previsiones del párrafo primero del artículo 97 del Código Civil, habida cuenta que la esposa, a raíz y consecuencia del divorcio, se ve abocada a una notable pérdida de nivel de vida, en relación con el disfrutado durante la convivencia matrimonial, teniendo en cuenta además la preeminente posición en que queda el Sr. Antonio , único de los cónyuges que, al momento presente, dispone de recursos económicos.

En lo que concierne a la cuantificación del derecho, no puede olvidarse que don Antonio debe afrontar en exclusiva, y según lo acordado en la Sentencia de instancia, el pago de los préstamos, personal e hipotecario, que gravan la economía familiar, lo que supone un desembolso en torno a los 928 ? al mes, a lo que se agrega la pensión alimenticia de sus hijos (600 ? según la resolución apelada) y la cobertura, en condiciones de dignidad, de sus propias necesidades.

Sobre dichas bases, la pretensión al efecto articulada por la recurrente, que cifra el derecho reclamado en 500 ? al mes, unida a la que igualmente formula respecto del quantum de la pensión alimenticia (1.200 ?), no encuentra armonización posible con las únicas disponibilidades económicas del grupo familiar, que han de dispersarse ahora en las atenciones, en su vida independiente, de los integrantes de la misma, obligando a todos ellos a un imprescindible estrechamiento en su nivel de vida.

Por lo cual consideramos que la suma de 200 ? al mes resulta acorde a las previsiones que, sobre cuantificación del derecho, recoge el párrafo segundo del referido artículo 97 , en su específica proyección sobre los expuestos condicionantes; y en tal sentido se acoge, si bien parcialmente, la pretensión articulada en este apartado del debate.

CUARTO. Conforme se ha expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución, la hoy apelante, en su escrito de preparación del recurso, que define de modo inalterable el ámbito del debate litigioso en la segunda instancia, no hizo mención alguna, en cuanto posible objeto de impugnación, a la pensión alimenticia, no obstante lo cual introduce en el trámite del artículo 458 L.E.C ., en forma legalmente no permitida, un petitum de incremento cuantitativo de dicha aportación económica.

Pero aunque, en virtud del principio del favor filii, pueda superarse tal obstáculo formal, en cuanto derivado de un incorrecto planteamiento, la pretensión deducida se encuentra igualmente abocada a su rechazo, habida cuenta que, a tenor de lo ya razonado, la disponibilidades económicas del alimentante no permiten unas mayores detracciones, habida cuenta de las obligaciones a las que, a tenor de lo acordado en la Sentencia de instancia y la que ahora se agrega, ha de hacer frente, so pena de desatender sus necesidades más elementales y básicas.

Consideramos, por todo ello, que la distribución económica que definitivamente se establece en esta alzada armoniza, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer el último de los motivos del recurso.

QUINTO. Dado el sentido de esta resolución, según todo lo anteriormente expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en el recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Sabina contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de mayo de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Parla , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 20/2008, entre dicha litigante y don Antonio , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de dicha resolución que deniega el establecimiento de pensión compensatoria y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-Se reconoce, en pro de doña Sabina , el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, a cargo de su esposo, en cuantía 200 ? mensuales, que se hará efectiva, desde la fecha de la Sentencia de instancia, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Para el corriente año 2010, la pensión queda ya fijada, por actualización, en la suma de 201,6 ? (incremento del 0,8%).

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la resolución apelada y en especial, al ser objeto de recurso, los relativos al régimen de visitas y pensión alimenticia.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe