Sentencia Civil Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 694/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 79

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE RONDA

ROLLO DE APELACION Nº 694/09

JUICIO Nº 279/07

En la ciudad de Málaga, a de dieciocho de febrero dos mil diez.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 279/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Amelia Corredera Pérez, en nombre y representación de

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de febrero de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Angel Moreno Jiménez en nombre y representación de la entidad Ebano Sur, Sociedad Cooperativa Andaluza, contra Don Gumersindo , representado por la Procurador Doña Amelia Corredera Pérez, debo condenar y condeno al demandado a que abone a aquélla, la cantidad de CINCO MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (5.055,20 Euros) con más los intereses devengados por dicha suma en la forma que se recoge en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución.

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Gumersindo , representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Angel Moreno Jiménez, debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos de la demanda a la entidad Ebano Sur, Sociedad Cooperativa Andaluza, representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Angel Moreno Jiménez.

Y, todo ello, con expresa imposición de las costas devengadas en el presente procedimiento a Don Gumersindo ".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de febrero de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Ronda, se alza ale apelante DON Gumersindo , alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 1124 del C. Civil , y de la doctrina jurisprudencial acerca de la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus".

Y muestra su disconformidad con la afirmación contenida en la sentencia sobre la falta de prueba sobre la prestación defectuosa en el momento de la finalización de la obra, puesto que la propia resolución reconoce, a través de la prueba practicada en autos "..... la existencia de ciertos defectos en la obra de carpintería.....", si bien desestima la atribución de responsabilidad del carpintero, en atención a las circunstancias acreditadas en la que se desenvuelve la relación contractual entre las partes, a saber: que el comitente presenció la ejecución de todos los trabajos; que no consta objeción alguna a la calidad de los mismos; que se introdujeron modificaciones de mutuo acuerdo; así como que se realizaron pagos parciales de la obra, uno de ellos a la finalización; y que la vivienda se ocupó por la familia del dueño, y sólo un año después se interpuso la demanda.

2º.- Error en la apreciación de la prueba.

Y argumenta al respecto que la sentencia se ha dictado con claro desconocimiento de lo mantenido por los dos peritos en autos, acerca de la entidad y valoración de los daños de las obras de carpintería, coincidiendo ambos informes en acoger, como defectos, todos los denunciados en el escrito de demanda, así como que los mismos no se han producido por el desgate o por el paso del tiempo, sino que se encontraban a la finalización del trabajo.

3º.- Error en la apreciación de la prueba sobre los daños morales.

Y mantiene la sentencia al respecto que el hecho de no poder colgar las cortinas o poder cerrar bien las puertas no constituye ningún daño susceptible de indemnización.

SEGUNDO.- La "exceptio no rite adimpleti contractus", excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, es una modalidad de la "exceptio non adimpleti contractus" o excepción general de incumplimiento contractual, no formulada expresamente en nuestro Código Civil, pero que encuentra su apoyo en el carácter sinalagmático de las obligaciones bilaterales y aparece implícita en los artículos 1100 y 1124 del C. Civil . Así la jurisprudencia viene estableciendo que "....si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida " ( STS de 10-5-89 , con cita de las de 21-11-71 , 17-1-75 , 3-10-79 y 13-5-85 ). Por el contrario, cuando nos encontramos con que los defectos de cumplimiento de la prestación son de menor entidad, no procederá la completa exoneración del pago del precio o, en general, de la contraprestación debida, sino que en tales casos la jurisprudencia ha consolidado soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que en términos generales pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya o a la importancia de las deficiencias constatadas en ella, y en este sentido, la sentencia antes citada indica que " las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 CC y sólo permite la vía reparatoria, bien mediante la realización de operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ", e igualmente cabe citar la STS de 3-7-95 :".....aparece expresamente reconocido que la realización de la obra por parte del recurrente no fue acorde con lo pactado y querido por la arrendadora, por lo que la obligación correlativa de ésta de pagar el precio debe ponderarse en justa contraprestación del resultado realmente obtenido ", y en el mismo sentido, las SSTS de 10-11-81 , 21-10-87 , 27-5-91 , 23-12-93 y 22-10-97 .

TERCERO.- En la demanda rectora del procedimiento se ponía de manifiesto por DON Gumersindo que en las obras de carpintería ejecutadas por la entidad EBANO SUR, S.L. se había advertido los siguientes defectos: 1) Las puertas de paso de madera de roble, no so n de una pieza, sino que se han compuesto uniendo tres piezas de distinto color, hasta alcanzar el grosor de 45 mm; 2) Hay una falta de lacado en toda la carpintería, que necesita de un lijado completo y volver a lacar a pistola; 3) Por error en la colocación de las bisagras del frente de armario del dormitorio principal, éstas se volvieron a colocar en otro nivel más alto, por lo que se dejaron los agujeros de la anterior posición a la vista; 4) Tanto en la pletina del pestillo de cierre, como en el cerrojo al suelo del canto de la hoja de puerta cristalera del salón, hay unas piezas unidas en dicha puerta que no son originales, y están pegadas a ésta; 5) Que los junquillos en las hornacinas de medio punto, están desproporcionadas en tamaño, por lo que cuando se coloque en su día el vidrio de estas hornacinas, se verá el canto interior por el otro lado; 6) Defecto en el palo del frente de lavabo, por equivocación a la hora de hacer los agujeros para la colocación de las bisagras; 7) No se ha entregado el Certificado de Garantía de los herrajes y manivelas; y 8) No se ha entregado el Certificado de Garantía de la madera de roble de primera claridad, y tratamiento aplicado a la misma. Y de acuerdo con lo expuesto, reclamaba la reducción en el precio pendiente de pago por la defectuosa ejecución de las obras realizadas en la cuantía de 5.793 euros (4.994 + 16% de IVA).

Por su parte, el informe pericial judicial obrante en las actuaciones a los folios 121 y siguientes, emitido por Don Martin , a la sazón Arquitecto Técnico, recoge los siguientes defectos de ejecución, así como la valoración económica de los mismos:

1º.- Raspado, lijado y posterior barnizado a pistola de mostrador de madera Sipo: 240 euros.

2º.- Cambio de larguero en bastidor de frente de armario vestidor: 564 euros.

3º.- Cambio de hoja cristalera del salón: 660 euros.

4º.- Reparación de junquillos en hojas hornacinas: 76 euros.

5º.- Reparación larguero de mueble de lavabo: 56 euros.

Lo que hace un total de 1.596 euros.

CUARTO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación.

No se comparte por este Tribunal las consideraciones esgrimidas por el Juzgador de instancia en orden a que "..... se ha presenciado por el comitente toda la obra, no consta acreditada objeción alguna a la misma, se ha introducido modificaciones consensuadas, que entiendo no se habrían producido de estimar el actor que no se encontraba satisfecho con la labor de la demandad, con una paralización mutuamente consensuada de la obra por la comunión del hijo del demandante, se han realizado pagos parciales, uno de ellos a la finalización, se ha ocupado la vivienda y se ha hecho uso de la obra, y sólo muy posteriormente se alegan la existencia de unos defectos. Por todo ello se ha de entender que la obra fue recepcionada con aprobación del comitente, sin que en consecuencia se pueda estimar la concurrencia de un cumplimiento defectuoso de las obligaciones del contratista y no se realizara a satisfacción del comitente...."; y ello porque el hecho de haber introducido modificaciones consensuadas, la paralización de la obra mutuamente consentida o el que se hayan realizado pagos parciales, no exime en modo alguno al contratista de realizar el trabajo contratado de forma correcta.

Y a la vista de la prueba pericial judicial obrante en las actuaciones no ofrece duda alguna que existen en la realización de la obra una serie de defectos o deficiencias apreciables y constatables que deben ser reparadas y que le van a ocasionar al comitente un detrimento patrimonial que debe ser indemnizado, cantidad que asciende a la suma de 1.596 euros, tal y como de describe de forma detallada en el meritado informe pericial (folios 121 y siguientes).

QUINTO.- Discrepa igualmente el recurrente sobre la no concesión de la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales, puesto que ha quedado acreditado que la mala ejecución de la obra causó determinados trastornos al propietario.

Esta pretensión revocatoria no puede prosperar. Al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 16 de abril de 2009 establece que " .....Los daños morales afectan a intereses espirituales del ser humano, es el daño no económico, que puede afectar a la dignidad de la persona ( sentencias de 17 de febrero de 2005 y 28 de marzo de 2005 ) o al dolor físico o anímico (pretium doloris)- S. TS 28-2-2008

La S. del T.S. de 7 de marzo de 2005 establece: "Como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003 , el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico- sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 - y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999 . La sentencia de 31 de octubre de 2002 , en un supuesto de ruina funcional del art. 1591 del Código Civil , declara: "No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera individual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona;... no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial", doctrina ésta aplicable al caso ahora enjuiciado en que los demandantes no se han visto privados del uso de sus viviendas ni de los cuartos de baño en que aparecieron los defectos denunciados; las molestias causadas por esta situación no pueden ser consideradas como constitutivas de un daño moral, en los términos en que éste es concebido por la doctrina de esta Sala".

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso en el que se ha interesado la reparación in natura de diversas deficiencias constructivas, con reclamación de daño moral genérico por ese motivo, sin constancia ni justificación de privación de uso de viviendas, no puede dar lugar al reconocimiento de este perjuicio por más que el incumplimiento contractual exija en el perjudicado el ejercicio judicial para el reconocimiento de sus derechos.......".

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de febrero de 2009 establece al respecto lo siguiente: " La existencia del daño moral y su cuantificación es una cuestión que de forma detallada analiza la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 ), cuando establece, con abundantísima cita jurisprudencial, que «Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (Ts. 22 de mayo de 1995 (Abr. 4089)), relativa e imprecisa (Ts. 14 de diciembre de 1996 y 5 de octubre de 1998. Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( Ts. 9 de mayo de 1984 , 27 de julio de 1994 , 22 de noviembre de 1997 , 14 de mayo y 12 de julio de 1999 y 4770), entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad. Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional ( Sentencias 28 de febrero , 9 y 14 de diciembre de 1994 , 9433 y 10110 )), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (Ts. 27 de enero de 1997 , 28 de diciembre de 1998 y 27 de septiembre de 1999 y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho ( Ts. 27 julio 1994 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual ( Ts. 12 de julio de 1999 , 18 de noviembre de 1998 , 22 de noviembre de 1997 , 20 de mayo y 21 de octubre de 1996 y 7235)), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria. (...) La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Ts. 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( Ts. 23 de julio de 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (Ts. 6 de julio de 1990 , la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (Ts . 27 enero 1998, impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( S. 12 julio 1999 )», para estimar que sí debe indemnizarse la demora producida por el retraso en un transporte aéreo.

En esa misma necesidad de que se acredite un padecimiento o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etcétera insiste la sentencia de 11 de noviembre de 2003 ).

Así se ha admitido la existencia de un daño moral en las molestias que comporta la privación de la propia vivienda o del local en que se ejerce la actividad ( Ts. 11 de noviembre de 2003 , en la inquilina obligada a desalojar su vivienda por obras en solar contiguo (Ts. 4 de febrero de 2005 , por un incendio en una casa originado por mala construcción, que ocasiona pérdida de vacaciones y heridas, al margen de daños materiales (Ts. 10 de noviembre de 2005, o por la entrega de dólares falsos por una entidad bancaria, que ocasiona que el cliente sea detenido en EE.UU. ( Ts. 28 de marzo de 2005 y 17 de febrero de 2005 .

Las circunstancias o defectos que han sido analizados y que en parte han sido estimados en la demanda en modo alguno les ha supuesto y en menor medida han sido acreditados, cuáles son los daños morales que supuestamente se han producido para la estimación de la demanda, porque exigiría inexcusablemente una prueba de estos que no existen los autos y que fueran consecuencia lógica de la actuación de los demandados, que si bien se han producido una serie de defectos y que propiamente en el visionado del acto del juicio todos los peritos coinciden que son las propias chapuzas y circunstancias que concurren en las construcción, ello no les ha supuesto ninguna de las consideraciones y exigencia que exige la jurisprudencia analizada anteriormente para poder deducirse la existencia de un daño moral indemnizable.....".

En consecuencia con ello, si bien los daños morales en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y aunque el dinero no actué como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palia el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida ( sentencia del T. S. de 24 de septiembre de 1999 ).Así, actualmente, predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destrucción de objetos muy estimados por su propietario, etc.). De ahí que, ante, frente, o junto a la obligación de resarcir que surge de los daños patrimoniales, traducido en el resarcimiento económico o dinerario del «lucro censans» y/o «damnúm. emergens», la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado - sentencia de 31 de mayo de 1983 y las en la misma citadas- ( STS de 25 de junio de 1984 ).

Partiendo por tanto de la referida doctrina y considerando que no cualquier contrariedad o disgusto es susceptible de integrar un daño moral, en cuanto el mismo debe presentar la entidad de un sufrimiento o padecimiento psicológico debe recordarse que las molestias causadas en una obra, cuya rehabilitación no era complicada y que no pueden ser consideradas como constitutivas de un daño moral, en los términos en que este es concebido por el Tribunal Supremo.

SEXTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Amelia Corredera Pérez, en nombre y representación de DON Gumersindo , contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ronda , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 279/07, y en su consecuencia se revoca la sentencia cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

1º).- Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Amelia Corredera Pérez, en nombre y representación de DON Gumersindo , contra la entidad EBANO SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, y en su consecuencia se condena a la demandada a pasar por la reducción del precio pendiente de abono en la cuantía de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS (1.596 EUROS), absolviendo a la misma de las demás pretensiones deducidas en su contra, e imponiendo a cada una de las partes parte el abono de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º).- Se estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Don Miguel Angel Moreno Jiménez, en nombre y representación de la entidad EBANO SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, contra DON Gumersindo , y en su consecuencia, se condena a éste a que abone a aquél la suma de 3.459,2 euros de principal, más los intereses legales de la misma, e imponiendo a cada una de las partes el abono de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.