Sentencia Civil Nº 79/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 549/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00079/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 79/2010

En PONTEVEDRA, a uno de Marzo de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil nº 0892/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villagarcía de Arosa (Rollo de Sala número 549/09) en el que son partes como apelante DÑA.- Teresa ; y como apelados DÑA.- Araceli y D.- Gregorio , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de septiembre de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que DESESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Teresa , representado por la Procuradora Sra. Ferradans Padín y asistida por la Letrada Sra. Guede Pérez, contra Araceli , representada por la Procuradora Sra. García de los Mozos y asistida por el Letrado Sr. García Gómez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Teresa , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Araceli ; no formulándose recurso ni oposición e impugnación al mismo por D.- Gregorio .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 18 de noviembre de 2009, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Aceptamos los dos primeros fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, pero no el resto en cuento se oponen a los siguientes.

PRIMERO.- La propietaria demandante ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas sobre su finca y tiene como objeto los huecos y ventanas abiertos por la demandada en la pared colindante. En realidad la demanda se concreta en una única ventana, perfectamente identificada por todos los declarantes en juicio y documentada en las fotografías 1, 3 y 4 del informe pericial presentado con la demanda.

Esta es la pretensión de la demanda y la que mantiene la demandante por vía de recurso al pedir la revocación íntegra de la sentencia desestimatoria, a pesar de los defectos gramaticales de la súplica del escrito de recurso. Es claro lo que pide la apelante y así lo interpreta la parte apelada en su oposición.

El recurso se centra, como también hizo la sentencia apelada, en la cuestión relativa a la naturaleza de la pared en la que se abre la ventana. La sentencia la califica de propia y la demandante insiste en que es medianera. Su prueba es insuficiente, sobre todo debido a la completa desaparición de la antigua edificación levantada en su finca, en el lindero con la finca de los demandados en la que también existía otra construcción. Ninguna de ellas existe hoy día y por los datos aportados se puede deducir que ambas casas apoyaban en una pared medianera. Con ese tipo de construcción es fácil presumir la medianería conforme al art. 572 CC. Pero actualmente han desaparecido las dos edificaciones y sólo queda un resto de aquel muro, solo en parte aprovechado por los demandados para levantar la pared de su nueva casa en la que se abre la ventana litigiosa. El constructor de esta nueva casa explica que esta pared se levantó retranqueada sobre el resto del muro antiguo, y el resto de las pruebas practicadas no demuestran lo contrario. Ante la construcción totalmente nueva de los demandados, es a la demandante a quien le correspondía probar la naturaleza medianera de la pared. El informe del perito de la actora en este punto no se basa en datos objetivos sino en deducciones a partir de las referencias interesadas de la parte.

En consecuencia desestimamos este motivo de recurso confirmando la sentencia apelada en cuanto a que la pared levantada por los demandados es propia.

SEGUNDO.- El que sea pared propia no supone derecho a abrir ventanas, como razona la sentencia apelada acudiendo al art. 581 CC para desestimar la demanda. Acoge así la postura de los demandados que, conscientes de la prohibición, alegan cumplir los requisitos de aquella disposición.

El recurso sólo remite al art. 580CC que prohíbe abrir ventana en la pared medianera, y olvida referirse al art. 581 CC. Pero al pedir la revocación de la sentencia de primera instancia, está invocando también la inaplicación de aquel precepto, que en definitiva es la base esencial de la oposición y de la desestimación de la demanda.

Para la aplicación del art. 581 CC le corresponde a los demandados probar que se cumplen sus requisitos. Y la prueba es contraria. En primer lugar por el informe pericial que presenta unas fotografías que no han sido impugnadas y en las que se ve la estructura de una amplia ventana, con unos cristales que no son totalmente traslúcidos pues se distingue el interior y con un cuadrado menor que si bien puede no exceder de los treinta centímetros legales permite la apertura. Y en segundo lugar, porque el testigo de los demandados Sr. Torcuato manifiesta que se rectificó la ventana inicial para hacerla fija, con lo que se reconoce que no se cumplían los requisitos legales, ignorándose su estado actual.

Procede por lo tanto estimar el recurso para que se cumplan los requisitos del art. 581 CC interpretado conforme a la vigente Jurisprudencia. Lo que supone que todo el material ha de ser fijo, sin posible apertura y totalmente traslúcido para permitir el paso de la luz pero no las vistas. Estos requisitos no se cumplen a fecha del juicio, por lo que ha de estimarse la demanda.

TERCERO.- Ante la voluntad manifiesta de los demandados de observar el art. 581 CC , lo que hicieron sólo parcialmente entendemos que se produce una estimación sólo parcial de la demanda, por lo que no se hace expresa imposición de las costas de primera instancia (art. 394 LEC ).

Y tampoco de las costas del recurso, por su estimación (art. 398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Dña.- Teresa , revocamos la sentencia apelada y con parcial estimación de la demanda promovida por esa misma representación declaramos que la propiedad de la demandante está libre de servidumbre de luces y vistas a favor de los demandados Dª Araceli y D. Gregorio y condenamos a estos a adaptar la ventana abierta en la pared colindante a lo dispuesto por el art. 581 CC mediante el uso de material totalmente traslúcido y fijo, y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.