Sentencia Civil Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 156/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00079/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 156/10.-

Juicio Cambiario nº 1259/09.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4-ALBACETE.-

S E N T E N C I A NUM 79/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

MAGISTRAD@S:

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

Don JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete a treinta de marzo de 2.011.-

VISTOS ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada-ejecutada AUNO HABITAT URBANO S.L

representada por el/la Procurador/a Sr/a. Domingo Rodríguez-Romera Botija siendo apelada la demandante-ejecutante EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A representada por el/la Procurador/a Sr/a. Ana Gómez Ibáñez, los Autos de JUICIO CAMBIARIO nº 1259/09 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Albacete, designada Magistrada Ponente la ILMA. SRA. Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte dispositiva dice así: FALLO : "Que desestima la oposición formulada, procede mandar seguir adelante la ejecución despachada a instancias de EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A contra AUNO HABITAT URBANO S.L.; y declarando definitivo el embargo preventivo practicado en autos para hacer pago al acreedor de las cantidades reclamadas de 2.666.295,43 euros de principal, más 793.708,23 euros presupuestados para intereses y costas del procedimiento."

Antecedentes

PRIMERO .-Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 3/3/2010 cuya Parte dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO .-Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por la demandada- ejecutada en su escrito interesó la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra por la que se estime su oposición con imposición de costas.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte que lo impugna y elevadas las actuaciones a ésta Ilma. Audiencia, Sec. 2ª, con fecha 30/6/2010 se dicta Providencia en cuya virtud se acuerda incoar Rollo y designar Magistrada Ponente y con fecha 2/7/2010 se dicta Providencia acordando señalar fecha para Votación y Fallo: 30/11/2010, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución, respetándose todas las prescripciones legales aplicables al caso salvo el plazo para dictar Sentencia por la existencia de numerosos asuntos de índole penal y tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO .-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ALBACETE se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, desfavorable para la apelante quien disconforme interpone Recurso, solicitando que se estime su OPOSICIÓN.

SEGUNDO .-Y planteado Juicio Cambiario prospera éste al resultar desestimada la oposición cambiaria habiendo argumentado el Juzgador a quo -resumidamente-que: "la interpretación más ajustada a derecho, que se desprende de la propia naturaleza abstracta de los pagarés entregados, es que la opción de aplazamiento venía conferida a la fecha de entrega de los efectos cambiarios pues ...Que EIFFAGE aceptase el aplazamiento concreto en uno de los pagos no permite extender con carácter general la eficacia del pacto de aplazamiento a instancias del deudor"...Por otro lado" la cuestión planteada: exceptio non rite adimpleti contractus reprochando a la ejecutante primero el insuficiente cumplimiento del contrato de ejecución de obra y discutiendo si es legítima o no la resolución del contrato y la cuantía que le correspondería pagar en relación con la obra efectivamente ejecutada, da lugar a complejas cuestiones que exceden del marco sumario de presente juicio..."

TERCERO .-En contra de éste último argumento, éste Tribunal respecto del ámbito de conocimiento posible del proceso cambiario( vid por ejemplo Sentencia dictada en Rollo nº 129/07 , Rollo 226/08 ó St dictada en Rollo nº 26/10 ) y reconociendo que algún sector jurisprudencial en el ámbito de las Audiencias aún mantiene criterios basados en la antigua Ley procesal-en el sentido de no considerar examinable en éste tipo de procesos las objeciones al pago reclamado cuando se trate de incumplimientos parciales, no absolutos (que sólo serían abordables en juicio "ordinario") -es decir, según esas tesis cabría enjuiciar las "exceptio non adimpleti contractus" pero no las "exceptio non rite inadimpleti contractus"- lo cierto es que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil configura el proceso cambiario no como un tipo de proceso de ejecución, sino como un proceso especial que por tanto no es sumario ni de limitada oposición cuando la litis se entabla entre emisor y firmante del título, permitiendo el artículo 824 de la LEC esgrimir todo tipo de excepciones basadas en las relaciones personales, sin limitaciones, e incluso el artículo 826 y 827 determinan la plena "cognitio" al no cercenar medios y causas de prueba y la conclusión del juicio por "Sentencia" (no Auto) e impone efectos de cosa juzgada a la misma.

CUARTO .-Y en la línea apuntada, recientemente nuestro Alto Tribunal- TS-en Sentencia dictada el 18/1/2011-Rec. 228/2007 - tras un exhaustiva exposición cronológica que se remonta a la LEC de 1855 a la que se remitía el CCo de 1885 y de ésta al Código de Comercio de 1829 pasando por la limitación de excepciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 bajo cuyo régimen se consolidó una línea doctrinal señala que:" El panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque...Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente-año 2000- se han disipado al disponer el artículo 824.2 " (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque" y en el 826 que "Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales", de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena , en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 LEC a cuyo tenor " la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente", y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque, ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario...Dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero... Declaramos que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque, sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario ..."...

QUINTO .- Sobre el caso que nos ocupa, la recurrente reitera en la alzada las causas en las que fundó su oposición a la demanda cambiaria por lo que apuntamos resumidamente sus alegatos pues : 1º Insiste en la no obligatoriedad de pago de los pagarés a las fechas de vencimiento por haber sido ejercitado el derecho de aplazamiento de pago de las certificaciones contemplado en la cláusula 7.6 del contrato que ocupa a las partes- doc. nº 1 de demanda-resultando errónea la interpretación del Juzgador pues la ejecutante Eiffage no está en disposición de consentir o no el aplazamiento del pago de las certificaciones sino que dicho aplazamiento por mor de la indicada cláusula debe ser soportado por Eiffage quien respecto del resto de pagarés incumple lo pactado y de forma mal intencionada los presenta al cobro para lograr el protesto de todos ellos sin atender al plazo extra que se concede como concesión al Agente Urbanizador del aplazamiento de pago de las certificaciones a 180 días más...El hecho de haberse procedido a la renovación del primero de los pagarés con recargo incluido y la voluntad inicial de renovar los posteriores es un acto propio de la tenedora de los pagarés y de quietud...Por todo ello AUNO HABITAT URBANO SL no incurre en falta de pago de los títulos que dan origen al presente procedimiento porque nunca debieron presentarse al cobro en las fechas del vencimiento. 2º El hecho de que el único pagaré renovado no fuese atendido a su fecha de vencimiento corresponde al segundo motivo de oposición extracambial pues es un hecho objetivo probado el incumplimiento contractual sin justificación a manos de la demandante cambiaria que abandonó la obra dejando únicamente ejecutada un 30% cuando a la fecha del Acta de Presencia Notarial debería haber sido ejecutada en un 70%, incumplimiento sustancial y esencial y no parcial. 3º Sobre las costas, de ser desestimado el recurso se insta su exención amparado en el supuesto dudoso.

SEXTO .-A la vista de la línea jurisprudencial explicada en el ordinal 4º de la presente y que ya seguía éste Tribunal , resulta obvio que la segunda causa de oposición no puede quedar imprejuzgada es decir, debe resolverse.

SÉPTIMO .-Pero empecemos por el primer alegato. El juez a quo concluye que el hecho de que EIFFAGE aceptase el aplazamiento concreto en uno de los pagos no permite extender con carácter general la eficacia del pacto de aplazamiento a instancias del deudor. Asumimos ese razonamiento.

En efecto, consta acreditado que el 18/1/2008 la actora dedicada a actividades de construcción en general suscribió contrato de arrendamiento de servicios con la actual apelante AUNO en relación con obras de urbanización del área de reparto AR-5 del P.O.M de la localidad de Chinchilla de Montearagón y fruto de dichas relaciones comerciales se emiten siete pagarés que no resultaron atendidos por importe total de 2.645.694,12 € como principal -según ampliación de la demanda en virtud de escrito presentado el 09/09/2009- lo que provoca que se inste juicio cambiario.

OCTAVO .-Y la ejecutada sobre la base del artículo 67 LCCH se opone en primer lugar porque la obligatoriedad de pago,a su juicio, es inexistente a la fecha del vencimiento de los pagarés. La repetida cláusula 7.6 del contrato en su párrafo 2º establece que " el AGENTE URBANIZADOR a su elección, podrá aplazar hasta un máximo de 180 días más el pago de cualquiera de las certificaciones "...Y como quiera que el pago del primer título se aplazó interpreta la ejecutada que la admisibilidad de la renovación instada impide que se niegue con posterioridad pues ello supuso que se presentaran los demás al cobro en la fecha de su vencimiento sin que tuviesen origen en deuda vencida, líquida y exigible.

Ciertamente y en virtud de comunicación cruzada entre ambas partes, conforme se acredita con correos electrónicos documentados a los folios 254 y ss del Tomo I de las actuaciones, la ejecutante aceptó la renovación del primer pagaré por importe de 490.449, 47 € y respecto del siguiente con vencimiento 20/3/2009 y por importe de 583.283,78 € manifiesta la ejecutante la misma voluntad pues el mail que data de 12/2/2009 - folio 255-textualmente dice " renovamos el primero y el siguiente lo hacemos a fin de mes ya que no vence hasta el 20/3/2009. Te envió el original por correo y adjunto el importe de la 1ª renovación".

NOVENO .-Más de la lectura de la reiterada cláusula no se puede extraer la interpretación pretendida y es que la mecánica utilizada fue la siguiente: certificación, pagaré y fijación de fecha de emisión que podría prorrogarse hasta 360 días, es decir, 180 más, pero fijada la fecha de vencimiento ya no se aplica dicha cláusula porque ya se ejercitó la posibilidad o facultad de aplazamiento teniendo en cuenta además, que a tenor del artículo 1113 del CC la obligación es exigible en el momento en que se perfecciona. Ahora bien, podría pensarse que la reclamación del primer pagaré que conforma el listado de los impagados señalados en la demanda por importe de 583.283,78 € y vencimiento inicial: 20/3/2009 fue precipitada pues la ejecutante aceptó la renovación del mismo- lo cual no es extensible a los demás títulos- más a los meros efectos dialécticos ello deviene inútil pues si nos ubicamos en la fecha aplazada: Septiembre de 2009, la demanda resultó ampliada precisamente en ese mes - folio 83- por lo que implícitamente ese pagaré seguiría englobado en el listado de los siete impagados y hasta la fecha ningún abono se ha efectuado.

Por todo ello, la primera causa de oposición igualmente se desestima en la alzada.-

DÉCIMO .-Hay que entrar en el análisis de la segunda causa de oposición porque ya hemos dicho que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque, sin limitación alguna por razón del procedimiento incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario.

Y al hilo interpreta la recurrente que la ejecutante incumplió e incumplió de forma sustancial y esencial, alegato que incumbe probar a quien así lo alega.

UNDÉCIMO .-Pues bien, se pactó como fecha de inicio de ejecución de las obras el 21/2/2008 y un plazo de ejecución de 20 meses con un precio de 10.400.000 € (sin IVA) y no tiene sentido que la propia Dirección Facultativa a instancia de la ejecutada emita Informe - a los folios 282 y ss- y dictamine que en Diciembre de 2008 ya existía un retraso de dos meses sobre el plan previsto- al folio 284- cuando por entonces ya se habían emitido pagarés con fecha de vencimiento al menos hasta el 20 de Junio de 2009 pues en Enero de 2009 - folio 254- es cuando la ejecutada remite carta a la ejecutante en la que se reconoce que " como quiera que con anterioridad al presente escrito les remitimos cuatro pagarés de CCM con fecha vencimiento respectivamente 20/2/2009 hasta 20/6/2009 instan la devolución de los mismos y el aplazamiento de los próximos" - Agosto a Diciembre de 2009-.

En consecuencia carece de lógica que si ya existía un retraso apreciable- lo dice su Dirección Facultativa-se siguiera con el proyecto de pagos planificado y es en Abril de 2009 cuando la ejecutada remite por burofax carta a la ejecutante donde pone en su conocimiento que se ha detectado un importante y significativo retraso en el ritmo de las obras , pero insistimos, en esas fechas- porque así se reconoce en la carta de Enero de 2009- ya se habían emitido pagarés con fecha de vencimiento al menos hasta Junio de 2009 e igualmente se confecciona un planning de supervisión del ritmo de las obras que queda proyectado hasta el 30/6/2009.

Por otro lado, el propio Agente Urbanizador aceptó prorrogar la finalización quedando fijada nuevamente la fecha final para el 31/12/2009 y posteriormente por Anexo de fecha 15 de Abril de 2009 que obra al folio 961 y 962 se pospone nuevamente hasta el 31/7/2010 con nuevo diagrama de ejecución. Luego no es razonable que si en Diciembre de 2008 ya existían retrasos se continuara con la negociación incluso aprobando prórrogas que afectaban al final de la ejecución porque si el retraso se interpreta por la ejecutada como incumplimiento - apreciable ya en Diciembre de 2008- paradójicamente se acepta aplazar la fecha del fin de la ejecución.

Queda acreditado que si los operarios de la ejecutante no trabajaban -Acta Notarial de fecha 4/6/2009- era porque no cobraban y a partir de ahí no se puede imputar un incumplimiento a quien previamente se ha convertido ya en primer incumplidor, así se pone de manifiesto -escrito al folio 780 de las actuaciones- donde se admite por la ejecutante que el porcentaje de obra realizada- según el Ayuntamiento- es del 30% y " ésta parte- la ejecutante-no ha cobrado prácticamente nada de la obra realizada y debidamente certificada" .

Dicha afirmación se avala con soporte documental- vid certificaciones de obra al folio, 797 y ss Tomo II- luego la misma ejecutante asume que la obra ejecutada es de un 30% pero ni siquiera ese 30% cobró, sólo se hizo efectivo el pagaré de la primera certificación por importe de 381.473,34 € por tanto el argumento contradice el antes expuesto y además es incierto que no exista prueba que contrarreste el alegato de que la ejecutante incumplió pues " se puede decir que abandonó la obra" -según tesis de la ejecutada- ya que entre las muchas comunicaciones cruzadas en Abril de 2009 ya se pone de relieve por la ejecutante- Carta que obra al folio 963 de las actuaciones- que la ejecutada en esa fecha ni siquiera cuenta con la disponibilidad de la totalidad de los terrenos, hecho que entre otros impide continuar los trabajos y ya el 26 Mayo de 2009 -Carta que obra al folio 965 -se declara por la ejecutante la inviabilidad de la continuación de las obras y la necesidad de la resolución contractual pues en esa fecha se habían devuelto tres de los cinco pagarés que configuran la inicial demanda, por tanto la apelante había incumplido previamente su principal obligación que es el pago. E igualmente se justifican todas las incidencias con el Informe que obra a los folios 979 a 993 de las actuaciones-incluida la imposición de una cuantiosa sanción al Agente Urbanizadora instancia de la Confederación Hidrográfica del Júcar.

DUODÉCIMO .-En suma no se acredita incumplimiento alguno imputable a la ejecutante ni total o absoluto ni parcial como para justificar el impago de los efectos. Por todo ello también se desestima la segunda causa de oposición y en consecuencia procede con desestimación del recurso, confirmar la Sentencia apelada.

DÉCIMO TERCERO .-En orden a la imposición de las costas y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394 , ambos de la LEC, se imponen a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones sin que se pueda amparar la apelante en el supuesto dudoso para declarar la exención de las causadas en la instancia pues no se aprecia duda de hecho ni de derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por AUNO HABITAT URBANO S.L representado por el/la Procurador/a Sra. Ana Gómez Ibáñez contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ALBACETE en los Autos de Juicio CAMBIARIO nº 1259/09 de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOS dicha Resolución ÍNTEGRAMENTE con imposición al apelante vencido de las COSTAS causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

PUBLICACIÓN .-En Albacete a treinta de marzo de dos mil once.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que Doy Fé.