Sentencia Civil Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 69/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00079/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 69 /2010

SENTENCIA Núm. 79/11

Magistrado Único:

ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En GIJON, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

VISTOS , por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de J. Verbal 899/09, Rollo número 69/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón; entre partes, como apelante DON Roman representado por la Procuradora Dª. Marina González Pérez bajo la dirección letrada de Dª. Mª Eugenia Hidalgo Nieto, como apelado D. Vicente , representado por el Procurador D. Noelia Menéndez Tamargo bajo la dirección letrada de D. Carmen Mª. Martínez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando totalmente la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Noelia Menéndez Tamargo, en nombre y representación de D. Vicente , al requerimiento de pago realizado en fase monitoria a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dª Marina González Pérez, en nombre y representación de D. Roman , debo desestimar la pretensión de reclamación de cantidad deducida por D. Roman frente a D. Vicente .

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Roman se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución en el presente recurso el día 22 de Febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA, Magistrado único, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.2 de la L.O.P.J .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, sobre la base de la relación causal subyacente consistente en un contrato de obra (trabajos de pintura y empapelado con aportación de materiales) a realizar por parte de D. Roman en la vivienda propiedad de D. Vicente sita en Gijón, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , Los Ferranes, concertado entre las partes en litigio, estima totalmente la oposición formulada por el demandado a la reclamación inicial formulada por el actor mediante demanda de monitorio sobre la base de la total inutilidad del resultado de la obra contratada.

El pronunciamiento recaído en la forma antedicha ha sido objeto de recurso de apelación por la parte demandante alegando que la obra se realizó de acuerdo con lo pactado por las partes, y cuando se dio por finalizada había que retocar dos cosas, pero no se dejó que se subsanaran.

SEGUNDO.- Siendo la relación existente entre las partes la propia de un contrato de obra, tal como ha sido definido en la sentencia de instancia, no combatido por ninguna de las partes, el mismo aparece definido en el art. 1.544 del código civil. La obligación principal del contratista tiene por objeto la ejecución de la obra según lo pactado, libre de vicios y en el tiempo acordado. Rigen en todo caso los principios de la lex artis. El contratista deberá ejecutar la obra en el plazo contractual previsto y, en defecto de éste, según las reglas del art. 1.128 del Código Civil . La obligación del comitente del pago del precio surge con la celebración del contrato pero vence, con la entrega de la obra.

Como en todo contrato bilateral, en el contrato de arrendamiento de obra surgen para las partes obligaciones recíprocas y sinalagmáticas, de forma que, siendo ambas partes al mismo tiempo acreedoras y deudoras, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está regulada expresamente en el Código Civil pero ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia diferenciándola de la "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionados por la jurisprudencia. Como señala la STS de 20 de noviembre de 2001 "..... el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del código civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición (exceptio non adimplenti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Con arreglo a lo expuesto, D. Roman , se obligaba a realizar los trabajos contratados de acuerdo a la "lex artis" o las buenas prácticas constructivas, y, en consecuencia, sentada cual es la obligación contractualmente asumida por el demandante, es decir, la obra a cuya ejecución se comprometió a cambio de un precio, la cuestión es determinar es si cumplió o no con la obligación asumida, dado que el demandado frente a la reclamación de la parte pendiente de pago de la obra concretando opuso como motivo de oposición el incumplimiento del contrato, y que al no ser subsanadas las deficiencias se vio en la obligación de contratar a una nueva empresa la ejecución final de la obra.

TERCERO.- La conclusión que se obtiene tras el examen de toda prueba y el visionado de la grabación, al igual que la alcanzada en la instancia, es que el Sr. Roman no ejecutó correctamente la obra ofertada. La misma se obtiene esencialmente de la pericial aportada por el demandado, de especial relieve dado que se trata de una cuestión esencialmente técnica, sin que por la parte demandante se haya presentado otra prueba de igual entidad que pueda enfrentársele con eficacia, donde se detalla las deficiencias que presenta la obra ejecutada, concretando en las explicaciones que prestó en la vista que en el falso techo del salón aparecen ondulaciones en la unión de los paneles de pladur debido a defectos de colocación y lijado, problemas de pintura en zonas próximas a la ventana por emplastecer sin recubrir pintura, hay rebabas de pinturas en cantos de las falsas vigas entre paño horizontal y vertical, en una habitación se percibían restos de gotelé, en otras habitaciones había restos de rascar, no había lijado solo raspado simplemente de la gota. La ejecución era pobre por falta de emplastecido. Después de la obra realizada por Decastur todo quedó bien hecho y se rehizo todo, salvo el empapelado.

Ello viene corroborado por el Legal representante de la empresa que llevó a cabo las reparaciones Decastur declarando que vio varios defectos, había zonas en que se veía la gota, otras zonas sin emplastecer, en zona techo que va en línea quedaron torcidas, en el perímetro sin emplastecer. A su entender la ejecución no estaba bien hecha. Fue lo que vieron y tuvieron que hacer toda la obra, la empezaron como si fuera nueva, pues lo contrataron para dejar lisas las paredes. Tuvieron que lijar todas las paredes, emplastecer y volver a lijar, coger faltas y pintar todo.

Estas claras manifestaciones no quedaron desvirtuadas por las manifestaciones del empleado del demandante respecto de la ejecución de la obra conforme a lo solicitado ni del propio actor, que de manera especial en lo referente a los problemas existentes en el techo del salón que achaca a problemas en la perfilaría que estaba mal colocada, el perito aclaró sobre este extremo que puede ser un problema de construcción, pero que después de las obras llevadas a cabo por Decastur el problema se solucionó en un 99%, por lo que este argumento tampoco puede tener acogida.

Lo que determina a la vista de lo expuesto, la existencia de un incumplimiento imputable al profesional al no haber realizado las obras contratadas con arreglo a la lex artis exigible, por lo que ante la reclamación de la parte del precio de obra pendiente de abonar, el comitente podrá retener una parte del precio equivalente al coste de la subsanación y de los perjuicios causados o solicitar una reducción proporcional del precio, y como el comitente opuso que por la obra deficientemente realizada le obligó a contratar a otra empresa para subsanar los defectos, y como dicho coste de subsanación supera la reclamación que se le formula por la obra ejecutada, podrán compensarse ambas cantidades, por lo que ninguna cantidad debe abonar el comitente en este caso.

Lo que conlleva la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.- La desestimación de recurso de apelación comporta, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Pérez en nombre y representación de D. Roman contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2009 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Gijón en los autos de juicio verbal nº 899/2009, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.