Sentencia Civil Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 636/2009 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 79

Recurso de apelación nº 636/09

Procedente del procedimiento Ordinario nº 487/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO , actuando el primero de ellos como Presidente

del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 636/2009-B interpuesto contra la Sentencia dictada el día 20 de abril de 2009 , en

el procedimiento de Juicio Ordinario nº 487/2008 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, en el que

son apelantes y apelados, DON Alvaro , y AREA DOS GESTIÓN INMOBILIARIA S.A. y,

previa deliberación, pronuncia la siguiente.

S E N T E N C I A

Barcelona, 1 de marzo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda deducida por el Procurador Sr. Ranera Cahís en nombre DON Alvaro frente a AREA DOS GESTIÓN INMOBILIARIA, S.A. condeno a la demandada a abonar al actor: 1. La suma de 65.555'26 euros 2. Intereses del siguiente modo: a) sobre la suma de 62.240'66 euros, el euribor (entendiendo por tal el tipo de interés publicado diariamente por el Banco de España en el Boletín de la Central de Anotaciones del Banco de España o publicación que en el futuro pueda sustituirle como tipo medio de las operaciones de depósito interbancario a doce meses, realizadas en el mercado de dinero, el último día hábil anterior al 04.06.08) más 6 puntos porcentuales desde el 4.06.08 hasta el completo pago; b) sobre la cifra de 3.314'60 intereses al tipo legal desde el 04.06.08 hasta sentencia, y los procesales (al tipo legal + dos puntos) desde sentencia hasta el completo pago 3. Sin costas.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentren unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda, condenando a la demandada por las indemnizaciones, penalidades y renta que surgen de los contratos coaligados de obras y arrendamiento de fecha 11 de marzo de 2004.

Frente la sentencia de instancia se alzan ambas partes litigantes, en las distintas condenas de la instancia, en que por la actora se solicita la estimación de las cantidades que motiva en el recurso, y por la demandada la minoración o desestimación de las cantidades en que ha resultado condenado, en los distintos motivos que vierten en sus respectivos recursos de apelación.

SEGUNDO.- En antecedentes del caso que nos ocupa, relatar que la actora era propietaria del total de un edificio sito en la calle Bruc de la ciudad condal, compuesto de planta baja y dos pisos, y en el año 1998 dividieron la casa en propiedad horizontal, configurando un derecho de vuelo, que permitía la construcción o remonte de tres nuevas plantas. En principio hubo la intención por los actores de llevarlo a cabo por sí mismos, elaborando el correspondiente proyecto (doc. 18), pero se vio la necesidad de realizar actuaciones de refuerzo estructural para la viabilidad del proyecto, y ello según proyecto del Sr. Edmundo . Optando por desistir de ello, y vendieron el terrado con derecho de vuelo a la empresa Linderland Inversiones S.L. por precio escriturado de 49 millones de pesetas (folio 344), que encargó un nuevo proyecto al mismo arquitecto de la actora, y junto con el proyecto de la estructura del arquitecto Don. Edmundo se obtuvo la licencia de obras para la remonta. Y, posteriormente, al cabo de un año aproximadamente, dicha empresa Linderland Inversiones S.L. vendió el terrado con el derecho de vuelo, los proyectos y licencia a la aquí demandada, Area Dos Gestión Inmobiliaria S.A., por el precio de 1.202.500 euros (folio 371).

La empresa demandada para poder realizar el proyecto de remonte de las tres nuevas plantas precisaba poder actuar en el subsuelo, para realizar el refuerzo estructural, y es donde interviene la parte actora, que conocedora de ello, y siendo titular un local de 21 metros cuadrados, donde podían realizarse las actuaciones necesarias en interés no sólo de la parte demandada sino también de la seguridad del edificio, accede a la autorización del uso del local en la forma que veremos. Debemos estar conformes con lo sentado en la sentencia de instancia, en alegación de la demandada, que en el momento de negociar y pactar el contrato con el actor su libertad contractual estaba limitada, y, de ahí puede entenderse el contrato y las penalidades pactadas, pero igualmente dicho conocimiento debe mesurar las mismas.

Las partes celebraron un primer contrato en fecha 11 de marzo de 2004 (doc. 1) por el "Manifiestan" que la actora es propietaria de un local de 21 m2, que la demandada está ejecutando la obra de remonta de tres plantas, y necesitando reforzar la cimentación del edificio mediante la excavación del subsuelo e instalación de pilotes que soporten la estructura han solicitado el consentimiento de la actora para la excavación desde dicho departamento. Y, seguidamente acuerdan "Pactos", 1º que suscribirán contrato de arrendamiento del local referido -señalando las condiciones y renta-, 2º referido a la excavación, 3º la indemnización: entrega en dicho acto de un cheque de 13.274,38 euros, y realizar las obras de acondicionamiento del local referidas en el presupuesto que se acompaña como anexo 3, cuya entrega se pacta para el día 1 de abril de 2005. En los pactos 4º y 5º se pactan indemnizaciones complementarias y penalización complementaria, y en el 6º los intereses moratorios -euribor más 6 puntos porcentuales-, en el 7º la contratación de seguro de responsabilidad civil. Dicho contrato contiene 3 anexos, los planos del local, fotocopia del cheque y el presupuesto de las obras referidas, en importe de 5.346,43 euros.

Por lo que resulta que para autorizar las obras de estructura, la demandada se obliga a pagar un alquiler, 13.274,38 euros, y realizar las obras de acondicionamiento del local referidas en el presupuesto que se acompaña como anexo 3, en importe de 5.346,43 euros; todo ello para la ocupación de un local de 21 m2 en estado de abandono (fotografías, en folios 336 a 341), sin utilidad alguna; y pactando unas indemnizaciones y penas, que dan lugar a la presente demanda en reclamación del importe de 216.450,30 euros, que sobrepasa en gran medida el valor de un local como el de autos.

Y, en el mismo día (doc. 2) celebran el contrato de arrendamiento del local, conforme lo pactado en el contrato anterior, y al que se añade también una penalización por demora en la devolución de la posesión del local.

El juez a quo vincula ambos contratos, y señala que la ocupación o uso del local resulta necesaria para poder realizar las obras de acondicionamiento, de modo que suprimido el uso las obras resultan de ejecución imposible. Por lo que considera que la extinción del contrato de arrendamiento conlleva el de ejecución. La parte actora discrepa, considerando que se tratan de contratos independientes, más basta decir que en el contrato de obra, a los efectos de la misma, se pacta en el punto primero celebrar contrato de arrendamiento, fijando las condiciones del mismo; por lo que las mismas partes coligan uno con otro. Y, por otro lado, si bien es cierto que para la realización de las obras bastaría la mera autorización y, no el arrendamiento, en éste caso, para mayor lucro se pactó un arrendamiento, y además el propio actor insta judicialmente el desalojo y entrega de la posesión, por lo resulta imposible concebir la ejecución material sin el uso, que es lo que concluye razonadamente el Juez a quo, sin que las argumentaciones del apelante-actor sobre ello puedan tener cabida, dado la imposibilidad de hecho de pretender una ejecución de obras si conceder el uso del lugar en que éstas deben ejecutarse.

En dichos antecedentes, es necesario también discernir sobre la existencia de un incumplimiento por parte de la demandada, que recoge la sentencia recurrida, y debe de confirmarse, no siendo atendibles las alegaciones de la recurrente- demandada, pues no consta pactado que la actora tuviere que solicitar licencia para realizar obras de reforma en el local, siendo que la propia demandada las inicia sin licencia, y según resulta del informe del Ayuntamiento de Barcelona (folios 493 a 495) resulta que para las mismas bastaba el denominado "assabentat", sin necesidad de licencia de obras. Además, la demandada se supone que tras realizar las obras de estructura que si precisan licencia, bien podía, caso de ser necesario, incluir en las mismas dichas obras de acondicionamiento del local que se comprometió. Por lo demás, no se cuestiona que incumplió el contrato de obra, al no realizar las mismas. Por lo que debe desestimarse dicho motivo de oposición, al constar acreditado la no realización de lo pactado en el contrato de ejecución de obra, por lo que procede entrar en las indemnizaciones y penas pactadas.

TERCERO.- las indemnizaciones y penas pactadas son objeto de recurso de apelación por ambas partes, procede su estudio siguiendo el orden de la sentencia de instancia.

a) Penalidad por retraso en la entrega del local reformado y acondicionado: El actor pide 67.500 euros por éste concepto (750 días de retraso por 90 euros día), la demandada su absolución, y el Juez de la instancia concede 41.940 euros.

Entendemos procede estimar las alegaciones de la parte demandada, pues para dicha indemnización, se pacta que "la falta de ejecución de cualquiera de las partidas...facultará a la Sra. Rebeca y/o al Sr. Alvaro a exigir su inmediata ejecución, devengándose desde la fecha citada en el apartado anterior -fecha de entrega- y hasta la fecha de la efectiva entrega, una penalidad de 90 euros por día de retraso.".

Pues bien, debemos partir que ante "la falta de ejecución de cualquiera de las partidas" se concede a la parte actora la facultad de exigir "su inmediata ejecución", y dándose ello procederá el devengo de la penalidad desde la fecha pactada de entrega hasta la fecha de la efectiva entrega.

Pero, no ejerciéndose dicha facultad de exigir la ejecución, y, no procediendo a la misma, no opera la mencionada pena, pues si no sería sine die, ya que si nunca se ejecuta nunca se entrega, devengando una penalidad, que por esto asciende a la cantidad reclamada.

En el presente caso, en vez de utilizar la facultad de exigir la inmediata ejecución y, que la demandada procediere a ello; optó por la resolución. Así, nos encontramos ante la situación de que la demandada realizó en primer término las obras de refuerzo de la estructura del edificio, sin ejecutar las de reforma del local, y, ello devino imposible ulteriormente, ante la demanda de desahucio por la parte actora (a la que se allanó la demandada), ejecución provisional de la sentencia estimatoria, y lanzamiento judicial de la demandada; por lo que con dicha actuación, la actora en vez de utilizar la facultad de exigir la inmediata ejecución optó por la resolución, dada la imposibilidad material de la demandada de la ejecución de la obra al ser desalojada del local.

Por lo que la penalización era para un contrato vigente, y demora en su ejecución, no ante un contrato resuelto por la propia actora, al resolver el contrato de arrendamiento, vinculado al uso del local, dado el propio lanzamiento en ejecución provisional, que impide el uso a la demandada. Sin poder exigir una demora provocada por la misma parte actora al impedir ejecutar el contrato.

Debiendo en consecuencia, estimar éste motivo de recurso de la demandada, sin proceder cantidad alguna por este concepto.

b) La indemnización complementaria por incumplimiento del pacto cuarto: La sentencia estima la cantidad peticionada de 6.000 euros, se alza frente ella la parte demandada solicitando su desestimación.

El Juez a quo considera que se dan los supuestos previstos en cuanto al ancho de la escalera que es inferior al pactado, y que las vigas verticales sobresalen de la pared en más de 30 cm, además de que se pactó que esta indemnización complementaria procedía aunque dichas obras "resultaran de imposible cumplimiento".

En relación al ancho de la escalera, en el pacto cuarto sólo se dice que "garantizará que el paso de la escalera en toda su extensión no será inferior al paso existente en la actualidad", con lo que el primer impedimento que nos encontramos es que no se establece cual es el existente en la actualidad. Pero, si acudimos al que consta en el anexo 1, resulta de 90 cm. Y, como bien indica el apelante, procede distinguir el "ancho de escalera" del "ancho útil de escalera", éste último responde a la anchura del peldaño, sin contar la barandilla. Pudiendo observar del plano de anexo 1, en que resulta 90 cm de ancho, y ésta medida comprende la barandilla; mientras que el perito de la actora se refiere al "ancho útil" o "paso útil", que resulta obviamente inferior al del anexo 1, pues éste comprende la barandilla; por lo cual no consta exista incumplimiento.

Y, respecto a que las vigas verticales sobresalen de la pared en más de 30 cm, consta acreditado del proyecto estructural inicial Don. Edmundo , y que informa igualmente la arquitecta de la demandada, la imposibilidad de guardar dicha medida, dado que el perfil metálico debe reposar sobre una placa de anclaje, que obliga a que el perfil de mantenga separado de la pared, y tratándose de nueva estructura no debe entrar en contacto con la original (folios 407 a 425).

Por lo que resulta de imposible cumplimiento en aras a la seguridad del edificio, y, si bien se pacta que procede la indemnización aunque fuere de imposible cumplimiento, dicha clausula debe tenerse por no puesta a tenor del artículo 1272 CC que nos dice "No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.".

En consecuencia, procede estimar el recurso de la demandada sobre dicha cuestión, sin proceder cantidad alguna por este concepto.

c) La penalidad complementaria del pacto quinto: El Juez de la instancia nada concede, por considerar que la penalidad por las escaleras y vigas verticales se trata de una duplicidad de sanción, y respecto a la altura de los pisos señala que se sabe la actual pero no la inicial. Se recurre por la parte actora que pide 60.000 euros.

Debe confirmarse en éste punto la sentencia recurrida, desestimando el motivo de apelación. En relación a las escaleras y vigas nos remitimos al apartado anterior. Y, respecto a la altura, igualmente se parte de la ambigüedad para lograr una indemnización de 60.000 euros, pues en el contrato se dice que "y/o la altura de cualquiera de los pisos del local interior se redujera", pero de nuevo sin indicar altura alguna, constando en las fotografías que forma el techo una serie de bóvedas, las cuales se observan en las iniciales y las ultimas, sin que tampoco conste en el presupuesto de anexo 3 la modificación de techos; por lo que el plano inicial que se aporta, por más que realizado a escala, es un plano general, que no mide en particular las distintas estancias del local, por lo que no puede servir de referente. En definitiva la falta de medición en el contrato impide considerar incumplimiento alguno, pues no basta con decir que tenga la misma altura cuando no se señala la misma.

d) Obras pendientes de reforma y acondicionamiento: Entendemos que debe estarse a lo presupuestado, en el anexo 3 del contrato, pues fueron las obras pactadas, y no otras, que se fijaron en el importe de 5.346,43 euros, pues la concesión de la cantidad de 14.300,66 euros que hace la sentencia recurrida conllevaría desnaturalizar el montante inicial pactado por las partes por todos los conceptos a cambio de la utilización del local. Siendo además que incluye partidas no presupuestadas inicialmente, sin compensar las realizadas con las mal ejecutadas. No tratándose de una mera cuestión de lapsus de tiempo e incremento de precios, pues vemos que en muchas de las partidas se fija el mismo precio, con lo que tampoco cabe acudir al argumento de la fecha de elaboración que indica el Juez a quo; así puede observarse del cotejo del presupuesto de anexo 3 al contrato de autos con el informe del actor, resulta que los capítulos de pavimentos y sanitarios tienen exactamente igual importe, y el de instalaciones es aproximado.

Por lo que debe estimarse el recurso de la parte demandada, y reducir la indemnización a la obra de acondicionamiento presupuestada en el contrato, 5.346,43 euros.

e) Indemnización por retraso en la entrega del local: El juez de la instancia modera la pena pactada, y considera la existencia de retraso desde el día de resolución del contrato hasta el día de la entrega (judicial) del local, fijando la cantidad de 3.640 euros.

Recurre la parte demandada, debiendo de rechazar sus alegaciones, pues por más que se allanase a la demanda de desahucio, lo cierto es que fue necesario la ejecución provisional (recurso de apelación de la actora por las costas), y el lanzamiento judicial. Por lo que, bien podía haber realizado la entrega de las llaves con anterioridad, desalojando el local, y evitando dichos ulteriores actos judiciales para hacer efectivo la petición de desalojo de la actora. Por lo que las fechas señaladas por el Juez de la instancia son correctas, e igualmente la moderación de la pena que realiza (de 4.500,66 euros/mes de la demanda a 450 euros/mes).

f) La compensación de la fianza arrendaticia: El juez de la instancia procede a la compensación de la fianza, y reducir 720 euros por la misma.

Se recurre por la parte actora alegando su improcedencia dado que la compensación de la fianza ya tuvo lugar en el juicio de desahucio, sin que sea posible compensarla por dos veces.

Procede estimar dicho motivo del recurso de la parte actora, dado que en la providencia de fecha 24 de febrero de 2009 dictada en ejecución del juicio verbal de desahucio, expresamente en el apartado 4º se dice que se acuerda la compensación por 720 euros, importe de la fianza (folio 555). Por lo que compensada ya la misma, no procede reiterarse en la presente.

g) Intereses: Se fija en sentencia el pactado del euribor (entendiendo por tal el tipo de interés publicado diariamente por el Banco de España en el Boletín de la Central de Anotaciones del Banco de España o publicación que en el futuro pueda sustituirle como tipo medio de las operaciones de depósito interbancario a doce meses, realizadas en el mercado de dinero, el último día hábil anterior al 04.06.08) más 6 puntos porcentuales.

Se recurre por la demandada, que lo considera desproporcionado. Al respecto debemos de acudir a que la cantidad en que resulta la condena es distinta de la reclamada, dado que las condiciones pactadas efectivamente resultan desproporcionadas, y provienen de dicha situación de prevalencia, que no equivalencia, en la posición de las partes, que se observa en penalizar incluso lo que fuere de imposible ejecución. Resultando una cantidad distinta, en que ha sido necesario el presente juicio para determinar su importe.

Sobre los intereses, conforme se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 : "Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

La aplicación de esta doctrina lleva a confirmar la decisión recurrida de fijar el devengo de intereses legales en la fecha de la resolución de segunda instancia, pues de la sentencia recurrida se colige que la decisión adoptada por la Audiencia Provincial se compadece con el canon del carácter razonable de la oposición, cuya valoración ha requerido agotar la segunda instancia, pues ha sido en esta fase procesal cuando se han descartado gran parte de los criterios utilizados por la entidad actora en su demanda para cuantificar la deuda.".

En el presente caso, atendiendo a dicho criterio, y la necesidad de moderación también en materia de intereses, es por lo que entendemos que solo procede los intereses legales desde la sentencia de esta Sala, en que se ha cuantificado la deuda en razonable oposición a la cantidad reclamada, que ha requerido agotar la segunda instancia, moderando en mayor medida la situación generada, en que pactada una razonable indemnización por la ocupación necesaria del local de 21 m2, se ha pretendido transformar en una demanda en importe desproporcionado, incluso también en los intereses pactados. Estimando por ello, éste motivo de apelación de la demandada.

h) Recapitulación: La cantidad en que procede la condena del demandado a abonar al actor resulta de la suma de: 5.346,43 euros -presupuesto de obras de acondicionamiento del local-, 3.640 euros - indemnización por retraso en la entrega del local-, más el importe de una renta 394,62; que resulta la cantidad de 9.381,05 euros, más los intereses legales desde la sentencia de esta segunda instancia.

CUARTO.- Sin hacer expresa imposición a ninguno de los recurrentes de las costas causadas por su respectivo recurso, al ser ambos estimados en parte (art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Alvaro , y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de ÁREA DOS GESTIÓN INMOBILIARIA, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE la misma, y, en consecuencia procede fijar la condena del demandado a favor del actor en la cantidad de 9.381,05 euros, más los intereses legales desde la sentencia de esta segunda instancia. Sin hacer expresa imposición a ninguno de los recurrentes de las costas causadas en esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.