Sentencia Civil Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 403/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 403/2010-B 1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 402/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 79

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 402/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Gavà, a instancia de Everardo contra CONSTRUCCIONES FACOMA 2000 SL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de noviembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Everardo contra CONSTRUCCIONES FACOMA 2000, S.L., debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer al actor la cantidad de 82.792,32 euros,así como al apago del interés legal desde el vencimiento de la obligación hasta sentencia y desde eses momento hasta su efectivo pago incrementado en dos puntos.

Las costas se satisfarán en la forma prevista en el fundamento jurídico sexto.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CONSTRUCCIONES FACOMA 2000 SL y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas , se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 22 de febrero de 2011.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandada "Construcciones Facoma 2000,S.L." la sentencia de primera instancia que le condena a pagar la cantidad de 82.792'32 €, en concepto de arras penitenciales pactadas en el contrato de compraventa, de fecha 28 de febrero de 2007, concertado con el demandante D. Everardo , en la compra de la vivienda en C/ DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 , y carretera 245, bloque NUM000 NUM001 , escalera NUM002 , planta NUM003 , NUM004 , alegando la apelante la ausencia de incumplimiento por parte de la vendedora del contrato de compraventa.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990 , 8 de abril y 4 de noviembre de 1991 , y 31 junio de 1992 ) que el pacto arral, como cláusula accesoria de un contrato principal , puede desempeñar la función de señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), de garantía del cumplimiento, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo (arras penales), y por último las que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada (arras penitenciales), a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil ; que el mencionado artículo es de interpretación restrictiva; y que para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras penitenciales, por medio de pacto expreso o tácito, que manifieste de una manera clara y evidente la intención de los contratantes, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, sirviendo la suma recibida únicamente para confirmar el contrato celebrado.

En este caso, en el apartado B del documento de reserva, de 12 de enero de 2007 (doc 3 de la demanda), y en la cláusula segunda del contrato de compraventa de vivienda en construcción, de 28 de febrero de 2007 (doc 2 de la demanda), se convino expresamente entre las partes que la cantidad, entregada a cuenta por el comprador, de 41.396'16 € (38.396'16 + 3.000), lo era en concepto de arras penitenciales, conforme a lo preceptuado en el artículo 1454 del Código Civil .

Aunque, añade la cláusula séptima que, en el supuesto de que la parte compradora no compareciera al acto del otorgamiento de la escritura pública, la compraventa quedaría resuelta, pactando las partes como cláusula penal a favor de la vendedora que las cantidades entregadas hasta la fecha por la parte compradora, más el importe del IVA repercutido, pasarán a constituir indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora, permitiéndose de este modo a la demandada el desistimiento de la compraventa mediante la pérdida de las cantidades entregadas.

Así las cosas, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario: que las obras finalizaron, normalmente, el 5 de julio de 2007, según el informe el Arquitecto Sr. Juan Ignacio (doc 3 de la contestación), obteniéndose la licencia de primera ocupación del Ayuntamiento de Viladecans el 23 de enero de 2008 (doc 4 de la demanda); y que la vendedora convocó al comprador para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el 26 de febrero de 2008 (doc 4 de la contestación).

Sin embargo el comprador, en Acta de manifestaciones de 26 de febrero de 2008 (doc 4 de la demanda), alegó que no firmaba la escritura pública por existir divergencias esenciales en la vivienda en relación con lo que se exponía en el contrato de arras.

Y en la demanda se concretan esas divergencias esenciales en la diferencia de una habitación, en menos, respecto de lo pretendidamente pactado en el documento privado de compraventa, alegando el demandante que el objeto de la venta era una vivienda de tres habitaciones, y no de dos habitaciones.

No habiendo conformidad entre las partes en cuanto a si lo pactado en el documento privado de compraventa era una vivienda de dos habitaciones, según mantiene la vendedora, o de tres habitaciones, según mantiene el comprador, lo cierto es que, ni en el documento de reserva, de 12 de enero de 2007 (doc 3 de la demanda), ni en la exposición, el texto clausulado, o la memoria de calidades, del contrato de compraventa de vivienda en construcción, de 28 de febrero de 2007 (doc 2 de la demanda) se expresa el número de habitaciones de la vivienda del bloque NUM000 NUM001 , escalera NUM002 , planta NUM003 , NUM004 , sino únicamente la superficie aproximada de la vivienda en construcción, lo cual, en principio, no supone infracción alguna de los principios de veracidad y objetividad de los artículos 16, 19, o 21 de la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de la Vivienda , que no exigen la indicación concreta del dato preciso del número de habitaciones en la publicidad, la información, y la oferta de venta de viviendas a título oneroso, o para formalizar contratos de compraventa de viviendas, bastando que no contengan informaciones que induzcan o puedan inducir a confusión.

Por lo que la discusión se centra en el plano aportado por el demandante con su demanda (f.13), quien manifiesta que le fue facilitado por la vendedora con el documento privado de compraventa, lo cual es negado de contrario por la demandada, quien impugna el documento aportado por el actor, resultando de lo actuado:

1.- que el plano se aporta por el actor mediante una copia reprográfica, en blanco y negro, que ha sido impugnada por la demandada, en los términos del artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- que, en el cotejo con el original, que es el folleto publicitario de la promoción, en color (doc 2 de la contestación), se observa que el plano aportado por el demandante no coincide con el original, ya que en el original la vivienda del bloque NUM000 NUM001 , escalera NUM002 , planta NUM003 , NUM004 , aparece con dos habitaciones.

3.- que el Arquitecto Don. Juan Ignacio , autor de la proyecto y director de la obra, quien declaró en el acto del juicio como testigo, con la necesaria contradicción, manifestó claramente que la copia reprográfica aportada por el actor no coincidía con los planos del proyecto del que es autor, ni con el folleto publicitario.

4.- que el demandante manifestó en su interrogatorio en el acto del juicio que la vendedora le había entregado un plano en color de la vivienda, el cual no ha sido aportado a los autos.

5.- que es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que en la promoción para la venta de viviendas las promotoras suelen entregar a los posibles compradores folletos publicitarios, y planos, de las distintas viviendas de la promoción antes de que se decidan por una u otra vivienda, pudiendo disponer el comprador de los planos de los distintos tipos de viviendas de la promoción.

6.- que en el plano aportado por el actor, mediante copia reprográfica, se observa una discrepancia evidente entre el dibujo, en el centro, en el que aparece el plano de una vivienda de tres habitaciones (H1, H2, y H3), y la descripción de las superficies útiles, en el ángulo superior derecho, de dos habitaciones (H1, H2), lo cual permite apreciar una clara manipulación, mediante la inserción por copia de un dibujo de otro tipo de vivienda, en el documento del plano correspondiente a la vivienda vendida.

7.- que en la cláusula decimoquinta , párrafo segundo, del contrato de compraventa, se dice que ambas partes contratantes firman el contrato duplicado, junto con su anexo; y en la cláusula novena, apartado 1 , se manifiesta acompañar al contrato el plano de la vivienda, por lo que el plano de la vivienda acompañado al contrato debería aparecer firmado; y, sin embargo, el plano de la vivienda aportado por el actor (f.13) no aparece firmado por ninguna de las partes contratantes, a diferencia del resto del contrato de compraventa (doc 1 de la demanda).

8.- que no ha propuesto el demandante el interrogatorio de la demandada; la testifical de la apoderada Sra. Erica , con la que concertó el contrato de compraventa (doc 1 de la demanda); la testifical del comercial con el que concertó el documento de reserva (doc 3 de la demanda); o cualquier otra testifical, o cualquier otra prueba que permitiera alcanzar la conclusión probatoria de que la copia reprográfica aportada (f.13) le fuera entregada al comprador por la vendedora, o cuales fueran las conversaciones entre ambas partes antes de la celebración del contrato, habiéndose limitado el actor a proponer la prueba documental, por reproducida, adoptando una actitud procesal cercana a la pasividad.

Por otro lado, tampoco por el demandante se ha ofrecido ninguna explicación acerca de su pretendido interés en la adquisición de una vivienda de tres habitaciones, cuando en el contrato de compraventa de 28 de febrero de 2007, y en el poder general para pleitos, de 15 de abril de 2008 (f.7), aparece como soltero, sin que se tenga constancia de que el actor tenga familiares a su cargo, o cualquier otra circunstancia que justifique la necesidad de las tres habitaciones.

9.- que el contrato de compraventa se concertó el 28 de febrero de 2007, cuando ya estaba próxima la finalización de la obra, que terminó el 5 de julio de 2007, habiendo manifestado el testigo Arquitecto Don. Juan Ignacio que en el momento de la compraventa ya debían estar los tabiques colocados, estando pendiente la terminación de instalaciones y acabados, por lo que, antes de la compra, podía observarse directamente por el comprador la distribución de la vivienda adquirida, habiendo manifestado el actor en su interrogatorio su conocimiento del edificio, y

10.- que tampoco ha propuesto ninguna prueba el demandante acerca de la financiación ajena que, según manifiesta en su interrogatorio, debía obtener para el pago del precio de la compraventa en el momento del otorgamiento de la escritura pública, desconociéndose la documentación facilitada a la entidad bancaria, o al perito tasador que debía realizar la tasación de la vivienda, en relación con la superficie, la distribución, y demás datos que son necesarios para la tasación previa a la concesión de un crédito.

Atendido lo anterior, no es posible, en este caso, apreciar ningún pretendido incumplimiento por la parte vendedora de las obligaciones asumidas en el contrato de compraventa, por no poder concederse ninguna eficacia probatoria al plano aportado por el demandante con su demanda (f.13), entendiéndose producida, por el contrario, la frustración del negocio por el desistimiento unilateral del comprador, que ha pretendido fundarse en un supuesto incumplimiento de la parte vendedora que, sin embargo, no ha sido probado.

En consecuencia, entendiéndose producido el desistimiento del comprador, con pérdida de las cantidades pagadas hasta el desistimiento, de acuerdo con lo previsto en las cláusulas segunda y séptima del contrato de compraventa, no tiene obligación la demandada de pagar las arras penitenciales que se reclaman en la demanda, procediendo por consiguiente la desestimación de la demanda, y por lo tanto la estimación del recurso de apelación de la parte demandada.

SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

TERCERO .- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada "Construcciones Facoma 2000,S.L.", se REVOCA la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 dictada en los autos nº 402/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gavà , acordando en su lugar la DESESTIMACIÓN de la demanda formulada por D. Everardo , con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, sin imposición de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.