Sentencia Civil Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 650/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 650/10- AUTOS Nº 676/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOJA

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SR. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

S E N T E N C I A N U M. 7 9

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a veinticinco de febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 650/10- los autos de P. Ordinario nº 676/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja, seguidos en virtud de demanda de D. Víctor , contra Promociones e Inversiones Illora, S.L..

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha catorce de Junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Víctor contra Promociones e Inversiones Ilora, S.L., debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha de 10 de enero de 2007 y, en su virtud, debo condenar y condeno a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad de 20.865,00 euros, con expresa imposición de las costas.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día veintinueve de Noviembre de dos mil diez, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda, en virtud de la cual se pide la resolución contractual y la devolución de la cantidad entregada a cuenta, trae causa de un contrato de compraventa de primera vivienda, suscrito el 10.1.2007, con la inmobiliaria Promociones e Inversiones Illora, SL. Dos días antes de la firma de la compraventa, el comprador D. Víctor firma un contrato de préstamo con una entidad bancaria para hacer frente a los pagos a cuenta establecidos en el contrato de compraventa. Se fija como fecha de entrega de la vivienda el 30.9.2008. Durante los meses de noviembre y diciembre de 2008, el comprador se persona en la misma entidad bancaria para iniciar la tramitación del préstamo hipotecario. El 6.1.2009 la vendedora envía un buro-fax instando al comprador a que se subrogue en el préstamo hipotecario. El 12.1.2009, el comprador es despedido de su empresa, por lo que la entidad bancaria se niega a la financiación del precio de la compraventa. Una segunda entidad bancaria se niega igualmente a garantizar el pago del precio después de que el comprador había formulado la correspondiente solicitud. El 29.1.2009, el comprador notifica a la vendedora la resolución del contrato y la devolución de 20.865 €, siendo recibido el buro-fax por la vendedora al día siguiente. En el escrito pidiendo la resolución de la compraventa se alegan dos motivos: a) por incumplimiento de la entrega de la vivienda en el plazo establecido (se cita, además, el art. 6.2 del D. 218/2005 de 11 de octubre del Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de vivienda de Andalucía) y b) imposibilidad sobrevenida por la primera entidad bancaria a la subrogación en el préstamo hipotecario y por la situación de desempleo en la que se encuentra ahora el comprador.

Por la empresa inmobiliaria demandada se contestó el 7 de enero de 2009 que la vivienda quedó terminada en el mes de diciembre de 2008 y el 5 de enero de 2009 se entregó el certificado oficial de finalización de obras por los técnicos correspondientes, estando, pues, aún pendiente la obtención de licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento. El 25.2.2009 se concede la licencia de primera ocupación a la empresa inmobiliaria. Ese mismo día, la vendedora requiere al comprador al otorgamiento de escritura pública de la compraventa, a pesar de la resolución instada por el comprador.

SEGUNDO.- La resolución contractual puede ser judicial o extrajudicial. El comprador parece que quiere hacer valer su resolución extrajudicial unilateral, en la que no se concedió plazo alguno para que la vendedora pueda cumplir aún su obligación de entrega de la vivienda (el TS ha venido admitiendo desde hace tiempo la resolución contractual mediante declaración unilateral del acreedor dirigida contra el deudor - SSTS 24 octubre 1941 , 28 enero 1943 , 25 marzo 1964 , 5 julio 1980 , 10 enero 1994 , 15 julio 2002 , 3 octubre 2005 -).

Para que proceda la resolución del contrato, en el caso de autos una compraventa de un bien inmueble, tiene que haber un incumplimiento esencial, es decir, un incumplimiento de alguna obligación lo suficientemente grave como para frustrar el fin del contrato. Para saber qué se entiende por incumplimiento esencial se puede traer a colación el artículo 25 CISG , según el cual hay un incumplimiento esencial cuando "cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado". Criterio que ha tenido en cuenta el TS en sus SS. 5 abril 2006 , 31 octubre 2006 , 22 diciembre 2006 , 27 julio 2007 , 30 octubre 2008 , de las cuales se deriva que lo determinante para declarar que hay un incumplimiento que haya un objetivo frustrado, no justificado o producido, por causa imputable al deudor.

Según se desprende de la demanda y de la carta de resolución unilateral del contrato de compraventa a instancia del comprador, hay dos posibles incumplimientos esenciales alegados, y que deben ser examinados en sede del artículo 1124 CC : la falta de entrega de la vivienda y la imposibilidad sobrevenida de la no concesión del préstamo hipotecario por problemas económicos del comprador.

A juicio del juzgador de instancia, hay un incumplimiento por la vendedora al no entregar la vivienda en el plazo fijado por lo que procede la resolución de la compraventa instada extrajudicialmente por el comprador, después de analizar los hechos a la luz de una jurisprudencia, que se cita muy minuciosamente, en torno al incumplimiento ex artículo 1124 CC y de la figura del retraso ex artículo 1100 CC . Para el juzgador de instancia el término de entrega es esencial, de manera -se dice en la sentencia- que el cumplimiento tardío debe equipararse a un verdadero incumplimiento. Según se expone a continuación en la sentencia de instancia, el término esencial se deriva de la misma naturaleza del contrato de compraventa de viviendas (con cita de la SAP, Sección 3ª, 7 marzo 2008), en el que la fecha de entrega no puede tener un carácter orientativo (con cita de la SAP Cádiz Sección 8ª 19 julio 2002), con apoyo, además, en el artículo 6.1, letra n) del Decreto 218/2005, de 11 de octubre del Reglamento andaluz de información al consumidor en la compraventa y arrendamientos. La esencialidad del término se deriva también de la resolución automática prevista en el contrato de compraventa por falta de cualquiera de los plazos de pago (cláusula décima en relación con la cláusula décima del contrato). Por último, aun cuando no combate directamente el juzgador de instancia la alegación de la vendedora que el retraso en la entrega se debe a ciertos trámites administrativos que están fuera de su control, entiende, no obstante, el retraso es lo suficientemente relevante para decretar la resolución contractual (se citan otras resoluciones de la jurisprudencia menor, SAP Granada Sección 5ª, 19 junio 2009, SAP Málaga Sección 5ª, 22 Otubre 2008).

Este tribunal discrepa, sin embargo, del criterio del juzgador de instancia por las razones fácticas y jurídicas que se expondrán a continuación.

En cuanto a la falta de entrega de la vivienda, se debe examinar si ha habido un incumplimiento esencial. Para ello debemos tener en cuenta las cláusulas del contrato de compraventa y los hechos concretos del caso. Según la cláusula tercera , letra d, del contrato de compraventa se fija como fecha de entrega de la vivienda el 30.9.2008, si bien se matiza en el documento que es "fecha aproximada". Por consiguiente, no estamos ante una fecha esencial de entrega del objeto de la compraventa, como suele suceder, por otra parte, en la mayoría de las compraventas de viviendas de futura construcción. En las ventas futuras siempre hay una cierta aleatoriedad cuando, como en la construcción de viviendas, se depende de multitud factores externos. Es cierto que la vivienda no se entrega por esas fechas al comprador, si bien la promotora hace saber justo antes de la resolución contractual que la vivienda está terminada en diciembre de 2008. Quedaba, en ese momento, pendiente aún la concesión de la licencia de primera ocupación, si bien el 5.1.2009 al menos ya se había obtenido el certificado de finalización de obras por los técnicos. Este certificado permitió que después, el 25.2.2009, se concediera la licencia de primera ocupación para poder entregar ya la vivienda.

El deber de información precontractual constituye hoy un deber importante en el iter contractual, no sólo en las relaciones con consumidores, sino también en las relaciones entre empresarios y profesionales. El incumplimiento de este deber puede incidir negativamente en la formación del consentimiento del contrato (nulidad especial relativa por error o dolo) y en el cumplimiento del contrato (resolución, indemnización). Al margen de que la promotora no haya cumplido con la normativa andaluza sobre la información en los contratos de compraventa de viviendas, esta falta de información no tiene en el caso concreto ninguna especial trascendencia, habida cuenta de que en el contrato de compraventa figura la fecha de entrega, aun cuando se dice en el contrato que es una fecha aproximada (para la normativa andaluza será válida la fecha en la que conste, al menos, el trimestre y el año).

Dado que es el 6.1.2009 cuando el comprador insta la resolución del contrato de compraventa, debemos examinar los hechos que han tenido lugar antes, concretamente desde finales de septiembre de 2008. Ya se ha dicho que no existe un término esencial de entrega de la vivienda. Incluso, se dice que el 28.9.2008 es una fecha de entrega aproximada. Con posterioridad, el comprador intentó obtener un préstamo hipotecario. Por consiguiente, aun cuando durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008 no tuvo lugar la entrega de la vivienda, el comprador estaba interesado en mantener el vínculo contractual, puesto que no hay ninguna manifestación suya durante ese tiempo de signo contrario. Por otra parte, la construcción de la vivienda, junto con otras, siguió su curso, habida cuenta de que es a finales de diciembre cuando se expide, según la demandada, la certificación final de la obra, la cual permite después la obtención de la licencia de primera ocupación. De estos datos se desprende que por ambos contratantes hubo voluntad de mantener el contrato de compraventa entre finales de septiembre y diciembre de 2008. La resolución instada inmediatamente después quizá se deba más a la imposibilidad de obtener un préstamo hipotecario que al incumplimiento en sí de la obligación de entrega de la vivienda.

Si se parte de que ha habido un retraso en el cumplimiento de la obligación de la entrega de vivienda, ese retraso se debe examinar a partir del momento del requerimiento del 30.1.2009, que es cuando la vendedora recibió el buro-fax enviado por el comprador el 29.1.2009. En este requerimiento no se constituye a la vendedora en mora, ya que no se pide el cumplimiento de la obligación de la entrega en un plazo -que debe ser razonable-, sino que se pide directamente la resolución del contrato de compraventa.

Pero tampoco cabe considerar que ha habido una mora tácita -admitida por la jurisprudencia ( STS 9 abril 1930 )- como defiende el juzgador de instancia, puesto que, a juicio de este tribunal, la no entrega de la vivienda se debe a circunstancias no siempre susceptibles de control por la promotora y vendedora, circunstancias que por otra parte fueron consentidas por el comprador que entre octubre y diciembre de 2008 no exigió la entrega de la vivienda. Y sólo cuando es requerido por la vendedora al otorgamiento de la escritura pública alega el incumplimiento.

Por consiguiente, no estamos ante el supuesto de constitución en mora del deudor del artículo 1100 CC ni ante una mora tácita.

De acuerdo con los hechos y la valoración que de los mismos hace este tribunal, no existe propiamente un incumplimiento esencial por parte de la inmobiliaria, puesto que el devenir de la dinámica contractual ha sido el propio de la venta de viviendas de futura construcción, y, por tanto, no ha habido un incumplimiento grave ni existe una frustración del fin del contrato.

TERCERO.- Una segunda causa de la resolución del contrato de compraventa, como se colige de la exposición de los hechos de la demanda, pero que no es examinada en la sentencia de instancia, es una imposibilidad sobrevenida, de tipo económico. El comprador alega la imposibilidad de obtener un préstamo hipotecario por la situación laboral surgida después de la compraventa por su despido de la empresa en la que trabajaba, lo que ha impedido que obtuviera el préstamo hipotecario. La imposibilidad sobrevenida es, desde hace tiempo, no una causa de nulidad del contrato, sino una causa de resolución contractual, lo que significa que quien la padece puede pedir la resolución del contrato, bien al amparo del artículo 1124 CC o bien con apoyo en el artículo 1184 CC . Una de las causas de imposibilidad sobrevenida es la imposibilidad económica, que se alega en estos momentos de crisis económica con mucha frecuencia. Sin embargo, la imposibilidad sobrevenida, que puede ser también económica, debe ser interpretada restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 20 mayo 1997 , 21 abril 2006 , 13 mayo 2008 ), ya que todo contrato es una operación económica y los contratantes asumen un riesgo económico cuando firman un contrato. La imposibilidad económica sobrevenida no se debe confundir con la excesiva onerosidad sobrevenida, la alteración de las bases del negocio jurídico y menos aún con la cláusula rebus sic stantibus (todas ellas figuras de creación doctrinal y jurisprudencial). La pérdida de un puesto de trabajo tiene efectos directos e indirectos en el cumplimiento del contrato de compraventa, como es el pago del precio, el aseguramiento del mismo mediante garantías personales y reales. Pero es un riesgo que no sólo asume el comprador sino también la vendedora. Con los datos de los que dispone este tribunal, no se conoce cuál es la verdadera situación económica del comprador, ni las razones exactas por las que no puede al parecer hacer frente al pago del precio. El hecho de haber quedado sin trabajo, incluso su juventud -veinte y nueve años cuando insta la resolución-, no son elementos suficientes para apreciar una imposibilidad económica sobrevenida.

CUARTO.- Conforme al artículo 394.2 LEC, se deben imponer las costas de la primera instancia al actor. Por imperativo del artículo 398.2 LEC , no procede a ninguna de las partes una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y dictando otra en su lugar, debemos desestimar y desestimamos las pretensiones formuladas en la demanda, absolviendo al actor de las pretensiones formuladas contra él, con expresa imposición de las costas de la primera instancia al actor, y sin una expresa imposición por las causadas en esta alzada. Se devuelve al apelante el depósito constituido.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.