Sentencia Civil Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 473/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 79/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 473/2010

JUICIO Nº 2298/2008

En la Ciudad de Málaga a siete de febrero de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Cuestiones incidentales seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso VIVESUR ANDALUCIA S.L. que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA CASTRILLO AVISBAL y defendido por el Letrado D. MARIANGELES SANCHEZ SICILIA. Es parte recurrida HIERRO Y MALLAS ALMARGEN S.L. que está representado por el Procurador D. MARGARITA ZAFRA RUIZ y defendido por el Letrado D. MARISCAL GARCIA, CARLOS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Noviembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la oposición formulada por la Procuradora Sra. Castrillo Avisbal en nombre y representación de la mercantil VIVESUR ANDALUCÍA, S.L. en el Juicio Cambiario interpuesto contra dicha mercantil por la Procuradora Sra. Zafra Solís en nombre y representación de la mercantil HIERROS Y MALLAS ALMARGEN, S.L., y estimando la demanda interpuesta por ésta última, debo condenar y condeno a la mercantil VIVESUR ANDALUCÍA, S.L. a abonar a la mercantil HIERROS Y MALLAS ALMARGEN, S.L. la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (36.265,53 euros), más los intereses legales correspondientes incrementados en dos puntos; ello con imposición a la parte oponente de las costas causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de Diciembre de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Vivesur Andalucía S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega esencialmente que fundamenta el recurso en la inadmisión de la práctica de las pruebas propuestas por la entidad recurrente, que incide en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción del artículo 281 y 283 de la LEC , añadiendo que ha existido igualmente infracción del artículo 218 de la LEC , por cuanto habiendose manifestado al inicio de la vista la existencia de hechos nuevos, entre ellos la emisión y envio de la factura nº 475 , no se ha hecho en la resolución recurrida alusión alguna a este documento, produciéndose incongruencia omisiva. Por lo que solicita que se practique prueba en esta alzada y se dicte una nueva resolución, por la que revocando la anterior, se acuerdo estimar las excepciones articuladas y no haber lugar a pronunciar la de remate, mandando alzar los embargos trabados, con expresa imposición a la parte ejecutante de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Hierros y Mallas Almargen S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como cuestión preliminar habrá que hacer constar que la solicitud de prueba en esta alzada, fue desestimada mediante auto dictado el dia 15 de julio de 2010 , que obra en el rollo correspondiente, y,que no fue recurrido por la parte, adquiriendo carácter de firme. Rechazandose la prueba propuesta por las mismas razones esgrimidas por la Juez de Instancia, al encontrarnos ante un procedimiento ejecutivo, pudiendo ventilar el resto de las cuestiones en el juicio ordinario correspondiente.

En relación al fondo del asunto se deberá tener en cuenta que tal y como se recoge por la doctrina jurisprudencial : No cabe duda que en el ámbito de oponibilidad de las excepciones personales encaja la llamada "exceptio non adimpleti contractus", esto es aquella excepción que supone una ausencia de todo cumplimiento por la contraparte, y que conecta con la ausencia de provisión. Ahora bien, en cuanto a la excepción de cumplimiento defectuoso, en general, no cabe su admisión pues su naturaleza choca con la del juicio ejecutivo caracterizado por un corto periodo de prueba y la posibilidad de promover un ulterior juicio declarativo a tenor del art. 1479 de la L.E.C . Es más, algún autor señala la incompatibilidad de este procedimiento con la practica de pruebas periciales y aquellas otras que tengan un carácter complejo. Comúnmente la Jurisprudencia de la Audiencias no admite tal causa de oposición, y así se refleja en resoluciones tales como la sentencia de la A.P. de León de 14 de enero de 1994 o la Sentencia de la A.P. de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de noviembre de 1993 . La primera citada, en concreto, señala que: "Probada la existencia de la relación de provisión y el cumplimiento de la obligación principal asumida contractualmente por el acreedor cambiario, es suficiente para despachar la ejecución, sin necesidad de entrar en el análisis de las vicisitudes o pormenores propios de tal relación" concluyendo que admitir lo contrario supondría convertir el juicio ejecutivo en un juicio declarativo sobre cumplimiento o incumplimiento del contrato, y ello frente al carácter sumario y limitado del juicio ejecutivo que haría inoperante la posibilidad de un juicio declarativo posterior, citando en apoyo de tal tesis las Sentencias de la A.P. de Almería de 30 de mayo de 1989 y 27 de abril de 1992 , de la A.P. de Albacete de 8 de marzo de 1990 , de la A.P. de Barcelona de 3 de diciembre de 1990 , de la A.P. de Tarragona de 25 de marzo de 1991 , de A.P. de Valencia de 14 de abril de 1990 y 9 de julio de 1991 , de la A.P. de Alicante de 2 de diciembre de 1992 , de la A.P. de Gerona de 27 de abril de 1992 y de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife de 25 de noviembre de 199 . En este mismo sentido, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia , en sentencia de 30 de junio de 2003 . dice: "La Sala partiendo de lo resuelto en este sentido por la Audiencia Provincial de Alicante- Sección 7ª en Sentencia dictada en fecha de 17 de febrero de 2001 - en la que parte de considerar la posibilidad de oponer la excepción de falta de provisión de fondos en los juicios ejecutivos cambiarios cuyo título ejecutivo sea un pagaré, si bien solo será admisible cuando se trata de un incumplimiento total ("exceptio non adimpleti contractus") y no cuando se trata de un incumplimiento defectuoso ("exceptio non rite adimpleti contractus")." Y es que como dice la sentencia que estamos recogiendo (en un supuesto de un contrato de obra en el que el pago se realiza mediante pagarés) "pero tales invocaciones no pueden ser compartidas, pues si bien es cierto que, subyaciendo un contrato de ejecución de obra, la provisión se entiende hecha cuando la obra es ejecutada surgiendo, entonces, para el comitente la obligación de pagar el precio, lo que, "a contrario sensu" permite afirmar que solo la falta de ejecución y de entrega de la obra autoriza a oponer la falta de provisión de fondos, sustentada en la referida "exceptio non adimpleti contractus", no puede decirse lo mismo cuando lo que se alega no es la ausencia de la obra, sino la existencia de vicios, defectos o irregularidades en la misma que fundamentarían la "exceptio non rite adimpleti contractus", ya que ésta no es reconducible a la falta de provisión, pues tal provisión existe desde el momento en que la obra se ejecuta y, por tanto, se cumple aun parcial o defectuosamente, y concluir lo contrario seria tanto como desvirtuar la esencia y sumariedad del juicio en que nos movemos, ya que nos obligaría a abordar toda la problemática derivada del negocio causal subyacente, cual si de un juicio declarativo se tratara". Por lo tanto la Sala comparte el criterio seguido por la Juez de Instancia sobre la inoponobilidad de la excepción de incumplimiento defectuoso del contrato.

Resultando que nos encontramos ante un procedimiento cambiario que se inicia con un título cambiario consistente en un pagaré, que reune todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 94 y 95 de la LCCh , y frente a la alegación de falta de provisión de fondos, se aporta por la entidad ejecutante las dos facturas para el pago de las cuales se emitió el pagaré, sumando la cuantía de ambas el importe de este.

No existiendo incongruencia por el no pronunciamiento en la sentencia sobre el documento aportado por la parte recurrente en el acto del juicio (factura nº 475), ya que está intimamente ligado con el resto de la documental aportada, al fomular la oposición, siendo esta una cuestión que se deberá ventilar en el juicio ordinario planteado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación planteado, y confirmar la resolución recurrida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Vivesur Andalucía S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.