Sentencia Civil Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 610/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1624/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 610/2010.

SENTENCIA Nº 79/2011

Iltmos. Sres.

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a nueve de febrero de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1624 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de don Lázaro , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Gutiérrez Marqués y defendido por la Letrada doña María Ángeles Calleja Chica, contra doña Elvira , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rosa Cañadas y defendida por el Letrado don Orlando Cuberos Lara; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 1624/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecinueve de enero de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ Lázaro contra D/ª Elvira , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medida definitiva la siguiente: el uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye a la esposa. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, etc.,...) así como de comunidad e IBI será abonados por quien ocupa la vivienda. Cada parte abonará sus propias costas", resolución que quedó complementada por auto de ocho de febrero siguiente en el que se acordaba: "Se completa la sentencia de fecha 19/01/2010 , en el sentido de que donde se dice "el uso de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye a la esposa. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, etc.,...) así como de comunidad e IBI será abonados por quien ocupa la vivienda", debe decir "el uso de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye a la esposa hasta en tanto se lleve a cabo la liquidación de los bienes gananciales. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, etc.,...) así como de comunidad e IBI será abonados por quien ocupa la vivienda".

SEGUNDO .-Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma pertinente, se señaló para su práctica la vista del día de hoy, acto en el que comparecieron las partes con el resultado que consta en el presente Rollo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación, votación, fallo y redacción de la sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia definitiva dictada en la primera instancia por la que se acuerda decretar la disolución del vínculo matrimonial contraído entre don Lázaro y doña Elvira el veinticuatro de julio de mil novecientos setenta y seis y que, a la vez, como medida definitiva acuerda atribuir el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, hasta que se practique la liquidación de la sociedad de gananciales, a la esposa, es recurrida en apelación por la representación procesal de ésta que, en su condición de parte demandada, permaneció en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia hasta después del dictado de la sentencia definitiva ahora recurrida, interesando la nulidad de cuántas actuaciones procesales se practicaran en la instancia anterior desde el momento en que fuera emplazada la demandada, a fin de concederle plazo para poder contestar la demanda, manteniendo, en síntesis, que por su dirección técnica se presentó demanda de divorcio de mutuo acuerdo ante el mismo Juzgado de Primera Instancia que conociera de las actuaciones anteriores, sin que se acumularan los autos y sin que por el mismo se practicara ninguna gestión en su base de datos a fin de localizar a la demandada para que pudiera personarse en las actuaciones en defensa de sus intereses, produciéndose infracción de las disposiciones contenidas en los artículos 155.2, penúltimo párrafo, 155.4, segundo párrafo, y 156, todos ellos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , citando en apoyo de todo ello la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de 11 de diciembre de 2001 .

SEGUNDO .- Concretado el punto de debate en esta alzada en los términos anteriormente expresados, procede traer a colación a los oportunos efectos de su resolución que el emplazamiento es una actuación que pertenece a los formas esenciales del juicio, pues como dicen Las Partidas, es raíz y comienzo del pleito, por lo que el llamamiento que se hace a los litigantes para que comparezcan en juicio a defenderse o a hacer uso de su derecho se ha de realizar con las prescripciones legales, ya que de su observancia depende a su vez la real efectividad de los principios de audiencia y contradicción básicos en el proceso, siendo doctrina jurisprudencial reiterada, contenida, entre otras en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de enero de 1989 , la que declara que el derecho de defensa reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e interés legítimos ( S.T.C. 101/1.986 ), de ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en especial de aquel que se hace a quien ha de ser o pueda ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( S.T.C. 36/1987, de 25 de marzo ), expresando como los actos de comunicación, emplazamientos y citaciones, han de ser realizados por el órgano judicial con todo cuidado y respeto de las normas procesales reguladoras, como deber específico integrado en el de tutela judicial ( SS.T.C. 157/1987, de 15 de octubre, (Sala 1ª) 97 / 1992, de 11 de junio y (Sala 2ª) 167 /1992, de 26 de octubre) y que la citación edictal, aún siendo válida constitucionalmente, requiere por su cualidad de último medio de comunicación no solo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto para la citación por edictos, se halle fundado en criterios de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la nulidad de aquellos u otros medios normales de comunicación ( S.T.C. 39/1987 de 3 de abril , 157/1987 de 15 de octubre , 155/1988 de 22 de julio y 234/1988 de 2 de diciembre ), sin que con ello, en manera alguna, quepa entender que el emplazamiento por edictos sea contrario al ordenamiento jurídico, pues queda expresamente previsto en el artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero debiendo ser utilizado únicamente cuando no sea posible recurrir a otros medios más efectivos, tratándose, por tanto, de un "remedio" de carácter "supletorio" y "excepcional" que requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario y la comunicación obtenida del órgano judicial que ordena su utilización, de que al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal ( T.C. 1ª SS. 141/1989, de 20 de julio , 312/1993, de 25 de octubre , y 2ª S. 234/1988, de 2 de diciembre , 174/1990, de 12 de noviembre , y 242/1991, de 16 de diciembre ), teniendo dispuesto esta doctrina jurisprudencial que cualquier maniobra encaminada a dificultar e impedir que llegue a conocimiento del demandado el planteamiento del juicio encaja dentro del concepto de maquinación fraudulenta en el orden procesal, con quebrantamiento del derecho de defensa que asiste a toda parte ( T.S. 1ª SS. de 21 de septiembre de 1957 , 14 de diciembre de 1960 , 19 de diciembre de 1961 , 19 de octubre de 1962 , 27 y 25 de septiembre de 1986 , 3 de marzo , 11 de mayo y 19 de diciembre de 1987 y 24 de abril de 1989 ); doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa debe ofrecer como resultado haberse producido una situación de indefensión en la esposa demandada al no poder hacer valer su derecho en el procedimiento matrimonial iniciado de adverso por su esposo, ya que ciertamente la actuación del servicio común de comunicaciones judiciales operó diligentemente acudiendo hasta en tres ocasiones a emplazar a la Sra. Elvira en el domicilio designado en demanda, PLAZA000 , bloque NUM000 , NUM001 - NUM002 , resultando en una primera ocasión que el funcionario hiciera constar en diligencia negativa "buzón correcto" y "se deja aviso hasta el día 5/12/08" (folio 32), en una segunda, practicada el treinta de diciembre siguiente, nuevamente negativa, se constata de puño y letra por el actuante que "aparece el nombre en el buzón. En la planta NUM001 no responde nadie,. En el portal varios vecinos no la conocer, ni saben quien es el Presidente. No hay conserje. Dejo aviso hasta 7/1/09" (folio 33), intentándose tercero y último emplazamiento el tres de marzo del dos mil nueve con resultado igualmente adverso (folio 34), practicándose gestiones tendentes a la averiguación domiciliaria de la demandada ante la Tesorería General de la Seguridad Social y Comisaría de Policía con resultados dispares (folios 39 y 45), si bien en la comunicación de la primera se reproducía como correcto el domicilio designado en demanda e intentado por la comisión judicial, lo que, en principio, evidenciaría que la declaración de rebeldía de la demandada era plenamente correcta al utilizar el mecanismo edictal supletorio prevenido por disposición legal, cabiendo, incluso, que entrara en juego la doctrina conforme a la cual si el pretendido emplazado tomara conocimiento de la diligencia que se pretende practicar sobre su persona por cualquier otro medio, debe entenderse como bien practicada ( SS.T.C. 1ª 16/1989, de 30 de enero , y 2ª 234/1988, de 2 de diciembre , y 166/1990, de 29 de octubre ), pero, como a continuación veremos, a juicio del tribunal no es el caso, sin ser de recibo argumentar en su contra que ante el mismo Juzgado de Primera Instancia se instara demanda judicial de divorcio de muto acuerdo en fecha diecinueve de marzo de dos mil nueve, procedimiento 440/2009 del que caben destacar dos importantes conclusiones, por un lado, el que ambos cónyuges en sus demandas cruzadas señalan como domicilios en donde poder ser emplazados y citados los reales y reales, CALLE000 , número NUM003 - NUM004 - NUM005 , para el marido, y el ya expresado de PLAZA000 bloque NUM000 , NUM001 - NUM002 , para la esposa, y, de otro, que el indicado procedimiento intentado en forma consensual no llegó a buen término dictándose auto de archivo el diecinueve de noviembre de dos mil nueve al no comparecer el marido a ratificarse personalmente en la solicitud presentada de contrario de divorcio y del convenio regulador que en documento público concertaran ambos ante notario, desconociéndose con exactitud de lo actuado si el marido llegó a ser citado personalmente por el Juzgado o no, pero lo trascendental a los efectos aquí debatidos es que esa acumulación que se denuncia debió practicarse por el propio tribunal de instancia o búsqueda de datos no es de recibo bajo ningún concepto, habida cuenta que la acumulación de procesos es trámite que no cabe llevarse a cabo de oficio sino, solo y exclusivamente, a instancia de litigante interesado (artículo 75 Ley 1/2000 ), teniendo declarado la jurisprudencia que el principio de impulso procesal de oficio no es incompatible, sino más bien al contrario, con las obligaciones procesales de las partes, imponiendo un deber de " colaboración" de las partes con los órganos judiciales, debiendo coadyuvar e interesarse por la marcha del proceso en el que pretenden la defensa de sus derechos e intereses legítimos ( SS.T.C. 2ª 50/1991, de 11 de marzo y 364/1993, de 13 de diciembre ), lo que significaría que la parte demandante, a la vista del resultado negativo del emplazamiento de la esposa demandada en su domicilio, dado encontrarse en ignorado paradero, debió facilitar cuántos datos estuvieran a su alcance y disposición para que el órgano judicial pudiera haber practicado el emplazamiento en la interesada personalmente, como así, al parecer, pudo ser, aparte de que, en todo caso, sería inadmisible pretender acumular un procedimiento de divorcio iniciado de mutuo acuerdo a otro de naturaleza contencioso; no obstante, llegados a este punto, a la vista de lo actuado probatoriamente en esta segunda instancia, sí considera la Sala de Apelación que la diligencia de averiguación del domicilio de la demanda fue intentada judicialmente en toda su extensión, pero que, sin embargo, no hubo colaboración total y completa por parte de la parte actora, no ya solamente por el testimonio prestado por el hijo común a ambos cónyuges litigantes que al ser oído por el tribunal colegiado afirma que su padre puede fácilmente localizarlo para que contacte con su madre, dada la nula, escasa y conflictiva relación entre sus progenitores, sino porque sin que conste que la esposa haya cambiado de teléfono móvil, se reconoce expresamente por el marido haber remitido en determinada fecha "sms" a su esposa, admitiéndose así tácitamente que esa diligencia de averiguación domiciliaria no se llevó hasta sus últimas consecuencias, quedando recogida esta posibilidad en el citado como vulnerado artículo 155.2, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al disponer el legislador que "asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como número de teléfono, de fax, o similares" , lo que no se hizo, pero, es más, admitiendo el demandante-apelado que en los años en que formulara la declaración del I.R.P.F. acudía al domicilio de su suegra haciendo entrega de la documentación para que fuera firmada por la esposa, dada, como se ha dicho, la nula relación entre ambos, al tener constancia de que no era localizada la esposa en su domicilio, en el que, curiosamente, pese a constar nominada en el buzón del correo, como hiciera constar el funcionario actuando, vecinos decían desconocer de quién se trataba, bien pudo indicar como domicilio alternativo el de aquélla, lo que tampoco hizo, sin que pueda darse entrada en juego al hecho de que en la diligencia negativa que se llevara a cabo en primer lugar se dejara nota en el buzón de correos, pues dicha circunstancia, ampliamente debatida en esta segunda instancia por las partes, genera cierta duda en el tribunal a tenor de la disponibilidad de llaves por varias personas, no solamente por la demandada, de ahí que se considere procedente decretar la nulidad de cuántas actuaciones procesales se practicaran desde el emplazamiento de la demanda, debiendo retrotraerse las mismas a dicho momento en el que se concederá plazo de los veinte días a que se refiere el artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que conteste la demanda y haga uso de su derechos en el curso del procedimiento matrimonial instado de contrario.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Elvira , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rosa Cañadas, contra la sentencia de diecinueve de enero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia ) de Málaga, en autos de juicio verbal especial número 1624 de 2008, aclarada mediante auto de ocho de febrero del mismo año, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos declarar la nulidad de cuántas actuaciones procesales se practicaran en la instancia desde el emplazamiento de la demandada, procediendo conceder plazo a la misma de veinte días para que conteste la demanda contra ella formulada de contrario, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo,. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.