Sentencia Civil Nº 79/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 236/2008 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 236/2008

Autos no 1413/2006

Jdo. 1a Inst. no 1 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de marzo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dona Magdalena , contra la sentencia dictada en los autos no 1413/2006, separación, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Laguna, promovidos por dona Magdalena , representada por el Procurador dona Mercedes González de Chaves Pérez y asistida por el Letrado dona Margalida Figueroa Hernández contra don Miguel , en situación de rebeldía procesal, y con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Gabriela Reverón González, dictó sentencia el veinticuatro de mayo de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda de separación interpuesta por el Procurador Da. Mercedes González de Chaves Pérez, en nombre y representación de D.a Magdalena contra D. Miguel , incomparecido en autos y declarado en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por ambos cónyuges el día 7 de diciembre de 1985, en Santa Cruz de Tenerife, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, ratificándose las medidas acordadas en el auto de fecha 19 de enero de 2007; y ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos, que la apelante impugna por considerarla exigua, conviene puntualizar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , debiendo atenderse para la fijación de su cuantía de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Tratándose de hijos mayores de edad, como aquí sucede con uno de los hijos, el art. 146 del Código Civil dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, pero que, no obstante la remisión legal, ha de efectuarse con matices, porque como dice la STS de 24-4-2000 , la posibilidad que establece el precepto expresado de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, lo que razonablemente debe significar que la extensión y tratamiento de estos alimentos lo sea de modo casi análogo a los derivados de la patria potestad, es decir, superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , como se dijo, siempre que se acredite la falta de independencia económica del hijo mayor para el que se piden los alimentos, siendo así que en este caso no está cuestionada la dedicación a los estudios con aprovechamiento.

SEGUNDO.- En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, ha de matizarse la apreciación de la sentencia recurrida sobre la falta de prueba suficiente, pero con matices relevantes, porque si bien la declaración de rebeldía del demandado no supone allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, según dispone el art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni exime al actor de probar la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada, también debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber de la parte demandada en cuanto obligado a la prestación alimenticia de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por todo ello, teniendo en cuenta al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse en primer lugar, que, en contra de lo que se dice en la sentencia, la actora sí acredita mediante la correspondiente certificación registral, la pertenencia de la sociedad mercantil al demandado, de la que es administrador único, y aunque ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, disponiendo como en este caso de ingresos para ello, en primer lugar, el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a los hijos en su companía en la vivienda familiar, máxime en este caso en que sus ingresos aparecen notablemente menores que los del padre recurrente, en lo que resulta de todo lo actuado en el procedimiento, pues mientras que los de la madre son obtenidos mediante un sueldo fijo, los del padre proceden de los frutos de la explotación comercial del negocio objeto de la sociedad mercantil, del que han de presumirse los correspondientes rendimientos, además de sueldo que se asigne, pues no se acredita que se haya instado la disolución de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 260, 262 y siguientes de la LSA , con la consiguiente responsabilidad establecida en el art. 133 de la misma LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL , y como se desprende del nivel de vida que resulta de los gastos que se acreditan, según aprecia la propia sentencia recurrida, y aunque los ingresos fueran obtenidos de manera irregular y difícil de determinar, el hecho es que su exacta realidad no la facilita el obligado al no contestar, lo que redunda en su descrédito.

En consecuencia, siendo así que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , la Sala estima que en este caso la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de los dos hijos, en tanto que puede ser sostenido por el padre, por lo que se estima más adecuada la cantidad de 700 euros al mes para los dos, en lo que se ha de revocar la sentencia recurrida, significándose que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Magdalena , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en la misma medida y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor de los hijos, que se fija en la suma de 700 euros al mes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.