Sentencia Civil Nº 79/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 70/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00079/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 79/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintinueve de marzo de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 452/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 70/2012, entre partes, siendo recurrentes D. Jesus Miguel , representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO GARCÍA CRUCES, dirigido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ CARO, D. Bernardino , representado por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO, dirigido por el Letrado D. CIPRIANO SAINZ LIQUETE, así como Dª. Rafaela , formulando adhesión, representada por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. ALFREDO SÁNCHEZ GÓMEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Yolanda Muñoz Rodríguez en nombre y representación de Dª. Rafaela contra la entidad mercantil S.C. 391 S.L., D. Jesus Miguel y D. Bernardino , debo condenar y condeno a los mismos solidariamente a ejecutar por su cuenta -por sí o por tercero- y a su cargo las obras precisas para la subsanación de las deficiencias que presentan las escaleras conforme a las bases que se han expresado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Resolución, así como a entregar a Dª. Rafaela cuanta documentación de la obra ejecutada resultare precisa, y a que una vez cumplidas tales obligaciones faciliten a la demandante el certificado final de obra; sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución, por las representaciones procesales de D. Jesus Miguel y D. Bernardino , se interpuso recurso de apelación, adhiriéndose al mismo la representación procesal de Dª. Rafaela , que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La demanda origen de la litis postulaba sentencia que declarara existen deficiencias en la obra del edificio sito en Navalacruz (Ávila) propiedad de la actora, debidas al incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de los demandados, y los condenara a subsanar las mismas realizando a su costa cuantas gestiones y acciones sean necesarias para ello y a la entrega a la demandante del certificado de fin de obra y resto de documentación precisa, demanda que estimó parcialmente, en los términos dichos ut supra , la sentencia ahora objeto de recurso, frente a la que se alzan los demandados D. Jesus Miguel (Arquitecto proyectista y director de la obra) y D. Bernardino (Arquitecto técnico), y formula adhesión la demandante Dª. Rafaela en procura de los pedimentos desestimados.

TERCERO.- Los dos recursos principales coinciden sustancialmente en sus planteamientos, si bien cada uno de ellos tiende a obtener sentencia absolutoria respecto a un apelante. Así, ambos denuncian infracción de los artículos 17.1 y 6.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , error en la apreciación de la prueba y quebranto de los artículos 1100 y siguientes, 1258 y concordantes del Código Civil , y su artículo 7 es también invocado por uno de los recurrentes, siendo eje central de las apelaciones la imputación a la parte actora del origen o causa de los defectos resultantes en la edificación, por haber desoído repetidamente las advertencias de los dos Técnicos durante el proceso constructivo.

Importa recordar que la propia sentencia recurrida califica de acto contrario a la buena fe contractual y a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación el haber privado a los integrantes de la dirección facultativa de la oportunidad de corregir los defectos observados, entre los cuales destaca, por su incidencia en la seguridad, la incorrecta construcción de las escaleras, con cabezada y contrahuellas de distintas alturas en un mismo tramo. El protagonismo de la promotora y dueña de la obra, o de personas de su entorno, en las desviaciones del proyecto y toma de decisiones sobre los derroteros de la obra es hecho suficientemente acreditado, pues son constantes las referencias y objeciones en el Libro de Órdenes y Asistencias - reconocido en el juicio por el testigo D. Lorenzo , partícipe en la comunidad de bienes contratista- a tales incumplimientos, y la excusa reiterada -autoridad de la propietaria- pone al descubierto la razón que alentó el posterior proceder de la actora recibiendo la obra por su cuenta, reconociendo su ejecución "según el contrato privado suscrito" y propiciando la entrega de llaves y renuncia a cualquier reclamación respecto a lo acordado con el contratista, lo cual valió de argumento al Juzgador para desestimar la acción respecto de algunos defectos menores -carentes, además, de cumplida prueba-, mientras que a propósito de las escaleras siguió otro criterio.

CUARTO.- Sostienen los demandados que es requisito sine qua non para el nacimiento de la responsabilidad a ellos exigible que hayan expedido el certificado final de obra, e invocan alguna sentencia que así lo entiende; sin embargo tal doctrina ha de ser referida a sus propios términos.

El artículo 17.7 de la LOE dispone que "el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento" y el artículo 6.2 de dicho texto legal preceptúa que la recepción de la obra se acredite mediante acta, a la que se adjuntará dicho certificado final suscrito por ambos técnicos, señalando a la vez el artículo 6.5 como punto de inicio para el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía la fecha del acta de recepción; pero la interpretación integral de dichas normas lo más que regularía es el ejercicio de acciones por vicios o defectos que se exterioricen o produzcan dentro del plazo de garantía, desde la recepción de la obra, ex artículo 17 de la LOE , pero no obstaculiza el ejercicio de acciones de cumplimiento netamente contractual, que el propio precepto salva en su primer inciso, y por ello, aunque entendamos que hasta la recepción de la obra finalizada no puede extraerse responsabilidad legal alguna por vicios constructivos, no hay óbice a que mediante otra clase de acciones se estimule el cumplimiento, tanto más si, en la exégesis propuesta por los recurrentes, está en manos de los técnicos el negar el certificado final de obra, método por el cual podrían trabar a conveniencia el comienzo de los plazos de garantía y su responsabilidad. En suma, la tesis conforme a la cual estaríamos en presencia de actio non nata , faltando una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las pertinentes acciones, está abocada al fracaso.

Apréciese que la demanda cita como aplicables las disposiciones del Código Civil relativas a obligaciones y contratos, a mayor abundamiento la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y disposiciones complementarias, y el suplico invoca también el incumplimiento de las obligaciones contractuales como fuente de la responsabilidad exigida, por lo que la tesis del ejercicio prematuro de la acción carece de fundamento. La acción ejercitada es de cumplimiento contractual, y en todo caso los límites de la congruencia han sido respetados, pues sólo exige al Juzgador acomodo a lo que constituye la esencia de las peticiones formuladas por las partes, y afectando únicamente a la conexión fallo-petitum , tomando para ello como partida los hechos alegados por quienes son parte en el proceso y no las fórmulas o normas jurídicas que las mismas citen y estimen aplicables, pues el Juzgador puede aplicar la norma que escoja según el principio iura novit curia , invocado o no por los litigantes, si respeta el componente fáctico de la acción -vid. SSTS de 6 de abril de 2005 , 20 de febrero y 24 de julio de 2006 y 16 de mayo de 2007 -.

QUINTO.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1979 , cumplir una obligación es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual, y nace la responsabilidad contractual como consecuencia del incumplimiento o infracción de los términos del negocio, siendo su finalidad esencialmente reparadora (vid. SSTS de 30 de diciembre de 1981 , 5 de julio y 25 de noviembre de 1983 ), conforme resulta de los artículos 1100 y siguientes del Código Civil .

En el caso de autos la construcción de las escaleras con los defectos dichos -escasez de altura de paso y contrahuellas irregulares-, defecto afectante a la seguridad, sin duda comporta un incumplimiento contractual, del que son responsables los técnicos al margen de la responsabilidad en que haya podido incurrir la constructora, cuestión que aquí no se trata. Veámoslo.

Sobre la responsabilidad del Arquitecto Superior, el ámbito conceptual conferido a la expresión "vicios de dirección" es amplio; allí tienen encuentro los defectos en el proyecto, dirección, control e inspección, de manera que le corresponde además del estudio y redacción del proyecto, el desarrollo del mismo, y que la ejecución se lleve a cabo con arreglo al proyecto, corrigiendo, modificando o complementando lo que resulte incorrecto o inadecuado, y definiéndolo en obra, como explicó en el juicio la Perito Sra. Adelaida . Pero además el Arquitecto tiene un deber ineludible de vigilancia, pues los demás intervinientes están bajo sus órdenes y dirección, y en tal labor le es exigible una especial diligencia, como supremo responsable de la edificación, en la marcha de las obras, idoneidad de materiales, correcta interpretación etc, responsabilidad que no se agota ni precluye con la sola constancia en el Libro de Órdenes acerca de las irregularidades observadas y advertencias hechas al respecto, y, como también explicó en el juicio la Perito Judicial, ha de hacer valer su autoridad, para lo que se encuentra plenamente legitimado por mor de la responsabilidad que le incumbe como director facultativo de la obra; las irregularidades han de ser corregidas tras su detección impartiendo las órdenes precisas y de no hacerse así, de nada serviría el control que la Ley le asigna; su quehacer profesional ha de atemperarse a esas vicisitudes si la obra lo demanda (vid. SSTS de 19 de noviembre de 1996 y 10 de noviembre de 1994 ).

A propósito del Aparejador, a quien afecta la situación de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra que le vienen impuestas por la Ley, siendo el profesional que ha de mantener contacto directo, asiduo e inmediato con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, y actuando a pie de obra, es de recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 cuando expresa "la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis , incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo"; su delimitación de competencia, se ha gestado a lo largo de la legislación histórica, y conecta con la previsión del artículo 13 de la Ley 38/1999 , que atribuye a este agente del proceso constructivo, en cuanto director de la ejecución de la obra, la función técnica de dirigir la ejecución material de la misma y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

En definitiva, hemos de concluir que la escasez de la altura de paso (efecto "cabezada"), por inexistencia del margen suficiente, medido desde el vértice de las escaleras hasta el techo que las cubre, o luz libre escasa, es una cuestión de indudable incumbencia de los Técnicos, Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico, en cuanto compromete tanto la dirección como la correcta praxis en la ejecución de las escaleras, y ante esta evidencia no pueden prosperar los alegatos autoexculpatorios de los Técnicos afirmando haber desobedecido sus órdenes la constructora.

Apréciese que el informe pericial del proceso alerta de que las escaleras prescritas en el proyecto aun siendo regulares presentarían cabezada según están dibujadas; y también expresa que la dirección técnica tiene potestad en la dirección de la obra para corregir cualquier error de proyecto, en este caso mediante planos de ejecución de obra que solventen el problema y replanteen las escaleras.

SEXTO.- El reproche que también se hace a la sentencia por vulneración de los artículos 1137, siguientes y concordantes del Código Civil , en relación con 1591 del mimo texto, y 17-2 de la LOE, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por error en la valoración de la prueba, puesto que la condena fue solidaria, es entremezclado con la negación de haber incurrido en incumplimiento alguno.

Sin embargo, aunque a cada uno de los profesionales incumben distintas obligaciones, y de ahí derivan sus responsabilidades -proyectista, director de obra y director de ejecución-, y en principio la responsabilidad por incumplimiento se ha de exigir de forma personal e individualizada, cabe su exigencia conjunta cuando no pueda ser atribuida de aquella forma, o cuando exista concurrencia de culpas, sin clara delimitación de la influencia de cada interviniente, cual ahora sucede, en tanto implica a ambos demandados en sus respectivas competencias.

Debe adelantarse al hilo de la denuncia de error en la valoración de la prueba pericial que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone su apreciación según las reglas de la sana crítica, y la doctrina legal, p.e. SSTS de 5 y 16 de octubre de 1998 y, 2 de febrero de 1999 , dispone con unos términos u otros que por principio general es de apreciación libre, y valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; las reglas de la sana crítica no están codificadas, y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; además los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda. En cualquier caso la jurisprudencia reitera que a las partes no cabe sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio -vid. SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -.

El dictamen emitido por Doña Adelaida es muy esclarecedor sobre la innecesariedad de un nuevo proyecto y suficiencia de medidas adicionales para afrontar redefiniciones durante el curso de la obra, y en concreto respecto a las escaleras la necesidad de replanteo por Técnico competente, labor correspondiente a la dirección facultativa de la obra, y control en su ejecución.

Aunque ambos recurrentes insisten en atribuir a la propietaria de la obra, y al constructor, la responsabilidad por los defectos de las escaleras, lo cierto es que la presente litis tiende a depurar la responsabilidad de los demandados, y la dejación en que incurrieron en el control de esa unidad de obra es patente, sin que proceda establecer porcentajes de culpa, como se llega a solicitar por uno de los recurrentes, ni menos implicando en ese reparto de cuotas a sujetos no demandados, como es el caso de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB.

Por otra parte, respecto a la recepción de la obra, que se habría llevado a cabo desoyendo las admoniciones del artículo 6 de la LOE , sin que los técnicos hayan expedido el certificado final de obra, lo que resulta probado es que ambos demandados tuvieron conocimiento del acuerdo entre la dueña de la obra y la constructora. En el caso del Arquitecto Sr. Jesus Miguel con mayor implicación, en tanto firmó un informe, documento fechado a 27 de junio de 2008, obrante en el procedimiento ordinario Nº 532/2007 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila, en que hizo constar que "la edificación, en términos generales, está acabada con los remates propios del personal de la zona", y el Aparejador Sr. Bernardino tomó noticia según consta en el Libro de Órdenes. Desde luego los Técnicos no han de pechar con las consecuencias de la forma en que la promotora ha resuelto las discrepancias existentes entre ella y la constructora, llegando a una transacción judicial aprobada por auto de fecha 27 de diciembre de 2007, que puso fin al procedimiento civil entre ellas seguido, pero tales avatares tampoco les dispensan del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

SÉPTIMO.- El recurso interpuesto por la parte actora tampoco es atendible.

La Sala comparte y da aquí por reproducidos los argumentos expuestos por el Juzgador de instancia para rechazar la pretensión de condena a la subsanación de deficiencias de acabado o remate, que implicaban directamente a la constructora.

Al margen de las carencias probatorias afectantes a esos defectos, -no salvables porque el informe emitido pro la perito Sra. Adelaida aborde ese aspecto de pasada-, por la impugnación y falta de sometimiento a contradicción del dictamen elaborado por la Arquitecto Técnico Sra. Gloria a instancia de la actora, la naturaleza de las deficiencias, tal y como las relata la demanda, sugieren la incorrecta actuación de la contratista, no de los Técnicos.

OCTAVO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos y la adhesión, confirmando la sentencia impugnada, sin especial pronunciamiento sobre las costas, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Don Jesus Miguel y Don Bernardino , y la adhesión formulada por Doña Rafaela , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 452/2011 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos su particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.