Sentencia Civil Nº 79/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1173/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 001173/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº. 79/2012

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente: D. Jose Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

Dª. Olga Casas Herráiz

En Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000444/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA, entre partes, de una como demandante-impugnante, Narciso representado por el Procurador D./Dª AURELIA PERALTA SANROSENDO y defendido por el Letrado Mª DEL CARMEN MARTINEZ FALQUET y de otra como demandada-apelante, Maite , representada por el Procurador D ANA ARACELI MORENO GARIJO y defendido por el Letrado D/Dª VICTOR SANCHEZ ALCANTUD. Y siendo parte el Ministerio Fiscal (10 0910444).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Olga Casas Herráiz.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA, en fecha quince de diciembre de dos mil diez, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por la representación de Narciso contra Maite y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por Maite frente a Narciso y DECLARO haber lugar al divorcio instado de los cónyuges y, en su consecuencia, decretar la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y conforme a las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores debe atribuirse a la madre.

2.- Se establece a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de vistas, consistente en:

- Fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, en que se reintegrará en el domicilio materno. La hija menor de edad no pernoctará en el domicilio paterno.

- Día intersemanal. La semana que no corresponda al progenitor no custodio el derecho de visitas el fin de semana, disfrutará de tres días intersemanales, los lunes, miércoles y viernes desde las 17.00 horas hasta la 20.00 horas. La semana que corresponda al progenitor no custodio el derecho de visitas el fin de semana, disfrutará de un día intersemanal, los miércoles desde las 17.00 horas hasta la 20.00 horas, en que reintegrará a los menores en el domicilio materno.

- Vacaciones estivales (desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto, ambos inclusive) por periodos quincenales. Los años pares elegirá la madre.

- Vacaciones escolares por mitad. Los años pares elegirá la madre.

3.- Narciso ingresará en la cuenta que designe Maite la cantidad de 200 euros mensuales, por cada hijo, en concepto de pensión de alimentos, así como la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores. La entrega de la cantidad señalada se hará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo revisable anualmente conforme al IPC.

4.- Narciso deberá abonar a Maite , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros hasta la edad de escolarización de la hija menor (tres años de edad). La cantidad se abonará mensualmente, durante los cinco primeros días de cada mes. En cuanto al lugar de pago; la parte receptora debe designar una cuenta corriente o libreta de ahorros al efecto. La pensión compensatoria se actualizará cada año, con referencia al día 1 de enero a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

5.- Narciso abonará la totalidad del préstamo personal y la deuda contraída con Carrefour.

Sin expresa condena en costas.

El AUTO ACLARATORIO de fecha 25 de enero de dos mil once , contiene los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO y PARTE DISPOSITIVA que a continuación son como siguen:

PRIMERO.- El artículo 214 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LECn), después de proclamar el pincipio de que los tribunales no podrán variar las resoluciones judiciales una vez firmadas, admite, sin embargo, la posibilidad de aclarar algún concepto oscuro, de oficio o a petición de parte, siempre que tenga lugar en el breve plazo que señala el citado precepto.

SEGUNDO.- Modificar el fundamento de derecho SEXTO en el sentido de que" .......procede acordar una pension compensatoria de 200 euros hasta la edad escolar de la hija menor (3 años de edad)....".

TERCERO.- Modificar en fundamentos de derecho el TERCERO en el sentido de que " Narciso trabaja para la mercantil Mercadona".

CUARTO.- Modificar el fundamento de derecho QUINTO y la PARTE DISPOSITIVA "los puentes se unirán al fin de semana del progenitor con el que estuvieran los menores".

QUINTO. Está fuera del ambito del articulo 214 de la LEC .la aclaración interesada en la alegación tercera punto 2.

SEXTO.- Modificar los fundamentos de derecho y la parte dispositiva en el sentido de que "las vacaciones estivales sin pernocta respecto de la hija menor, hasta que alcance la edad de 2 años".

SEPTIMO.- Modificar el fundamento de derecho QUINTO y la PARTE DISPOSITIVA "la hija menor pernoctará en el domicilio paterno a partir de los 2 años de edad.

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2010 en los terminos indicados en los fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veinticinco de enero de dos mil doce para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del Código Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y que en cuanto a su cuantía por los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147 CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

En consecuencia, y para determinar la cuantía de esos alimentos debe tenerse presente, por un lado, las necesidades de los menores, respecto de las cuales no se conocen sean distintas de las propias de su edad. No aparecen acreditados otros gastos especiales que justifiquen la pretensión deducida de señalar el importe de la pensión de cada uno de ellos en los términos solicitados por la dirección letrada de la progenitora custodia.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta los ingresos del progenitor obligado a su pago, y a este respecto por lo que se refiere a la realidad de los ingresos del recurrente, aparece acreditado que el mismo trabaja por cuenta ajena percibiendo algo más de 1400.-€ netos (incluido prorrateo de pagas), que puede llegar hasta 1500.-€, por lo que la Sala estima ajustada la suma de 200 euros por hijo.

SEGUNDO.- Establece el artículo 97 del Código Civil que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia, cuyo importe, a falta de acuerdo de los cónyuges, se determinará teniendo en cuenta las circunstancias que el mismo precepto enumera. En el caso que hoy se somete a la decisión del Tribunal, consta que los litigantes se casaron en el año 2003, que han tenido dos hijos, y que durante la convivencia la esposa trabajó hasta mediados de 2003, dedicándose con posterioridad al cuidado del hogar e hijos, careciendo de cualificación profesional y habiendo desarrollado actividad laboral constante matrimonio de forma excepcional con trabajos esporádicos y durante periodos de tiempo muy cortos, contando la Sra. Maite con 36 años de edad. A la vista de estos elementos de juicio, teniendo en cuenta la dedicación a la familia de la demandante, es procedente mantener la pensión compensatoria en los términos acordados por el juzgador a quo.

TERCERO.- Establece el artículo 94 del Código Civil que el progenitor que no tenga a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Para determinar cuál es el régimen de comunicación más adecuado al interés del menor, no puede desconocerse la edad de los dos hijos del matrimonio cuya fecha de nacimiento es 30 de diciembre de 2003 y 23 de noviembre de 2009. Respecto de la impugnación del régimen de visitas efectuado por el progenitor no custodio ha de ser rechazado de plano por constituir las peticiones efectuadas en la alzada cuestión nueva y estar, en consecuencia se hallan vedadas al conocimiento de esta Sala.

También Dª. Maite mostró su disconformidad con el régimen de visitas contenido en la sentencia, alegaba que el acordado por el juzgador a quo introduce una importante alteración de los ritmos diarios de los menores en cuanto que se establece un régimen intersemanal de tres días de visitas para las semanas en que el padre no disfrute de la compañía de los menores, ciertamente este Tribunal comparte el criterio de la recurrente, a lo que debe añadirse que hallándose el mayor de los hijos cursando primaria, es aconsejable establecer una rutina que le permita atender sus tareas escolares, de otro lado considera este Tribunal poco conveniente establecer regímenes de visitas diferenciados para los hermanos, la hija menor cuenta en la actualidad con más de dos años de edad y no apreciándose motivo alguno que aconseje restringir las visitas, es lo más conveniente para el desarrollo integral de los niños que permanezcan juntos también en las visitas al progenitor no custodio, así el padre podrá tener a ambos hijos en su compañía los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta el domingo a las 20 horas, recogiéndolos y devolviéndolos al hogar materno; obviamente ambos menores con pernocta. De igual modo el padre podrá disfrutar de la compañía de los menores la tarde del miércoles desde las 17 a las 20 horas, manteniéndose el régimen acordado en el sentencia recurrida respecto de periodos vacacionales y "puentes".

CUARTO.- Respecto de los préstamos contraídos por los litigantes constante matrimonio, ha de estimarse la impugnación efectuada, efectivamente el préstamo no tiene el carácter de carga matrimonial por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el contrato de su constitución. Tan es así que no debe considerarse carga matrimonial en el sentido que le da el art. 90 del C.Civil que se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto incluida en el art. 1362-2º del Civil. En efecto, el pago de los vencimientos periódicos afectan al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges dado que obtenido el préstamo o la financiación constante la sociedad de gananciales debe aplicarse el art. 1347.3 del C.Civil que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común , bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362.2 "la adquisición , tenencia y disfrute de los bienes comunes" .En definitiva, se trata de una deuda de la sociedad de gananciales porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, y a ello no obsta que en el auto de medidas provisionales de 21 de septiembre de 2010 se acordase en distinto sentido, pues efectivamente aquellas tenían carácter de provisionalidad, siendo las acordadas mediante la sentencia recurrida y las presentes las que en el futuro regularán la relación.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación formuladas conlleva la no imposición de las costas causadas en la alzada de conformidad con los arts. 394 y 398 LEC y la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Maite y estimar parcialmente la impugnación formulada por D. Narciso .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en cuanto se vean afectados los siguientes pronunciamientos que acordamos:

El padre podrá tener a ambos hijos en su compañía los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta el domingo a las 20 horas, recogiéndolos y devolviéndolos al hogar materno; obviamente ambos menores con pernocta. De igual modo el padre podrá disfrutar de la compañía de los menores la tarde del miércoles desde las 17 a las 20 horas, manteniéndose el régimen acordado en el sentencia recurrida respecto de periodos vacacionales y "puentes", manteniendo el resto de su pronunciamiento.

Del pago del préstamo vigente con Bancaja se harán cargo ambas partes por mitad.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir, procédase a su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.