Sentencia Civil Nº 79/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 204/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.02.2-09/014591

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 204/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de BARAKALDO / Emakumearen aurkako Indarkeria Ep. BARAKALDO

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 3/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bernardino y Marina

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL SEIJO OTERO y JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: SIN PROCURADOR Sin Apellido

Abogado/a/ Abokatua: ILEGIBLE . ..............................

SENTENCIA Nº 79/2012

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de febrero de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 3/2010, seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de BARAKALDO a instancia de D. Bernardino , apelante-demandante,representado por la Procuradora Sra. MARÍA ROSARIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSÉ MANUEL SEIJO OTERO y D.ª Marina , apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y defendida por el Letrado Sr. JUAN CRUZ HIDALGO IBAÑEZ, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de octubre de 2010 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 11 de octubre de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez González, en nombre y representación de D. Bernardino , y DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Samaniego, en nombre y representación de Dª Marina , y ACUERDO mantener en todos sus términos las medidas reguladoras de su divorcio acordadas en sentencia de 2 de diciembre de 2008 .

Todo ello sin hacer imposición del pago de las costas procesales."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 204/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 1 de febrero de 2012, con asistencia de los letrados de las partes y del Mº Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Señalaba D. Bernardino en su demanda de modificación de medidas definitivas que había venido a peor fortuna desde la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, 2 de Diciembre de 2008 , en la medida que en dicha resolución se consideró acreditado que tenía unos ingresos salariales de unos 1.600 euros mensuales netos mientras que a la fecha de la demanda, 30 de Diciembre de 2009, percibía un subsidio de desempleo por importe de 421,79 euros mensuales, que además estaba llamado a extinguirse en Febrero de 2010, por lo que debía ser apoyado económicamente por su familia; en razón de lo cual solicitaba que se suspendiera provisionalmente la obligación de pagar la pensión de alimentos a su hija Naroa, fijada en la sentencia de divorcio en 250 euros mensuales, hasta tanto que el reclamante percibiera ingresos iguales o superiores al salario mínimo interprofesional; en el acto del juicio sustituyó dicha pretensión por la de pagar una pensión de 160 euros al mes.

Su ex-cónyuge Dª Marina se opuso a dicha solicitud, alegando que el Sr. Bernardino sigue percibiendo ingresos por ejecución de trabajos no declarados; y, por su parte interesó, por medio de demanda reconvencional, la modificación de la medida acordada en la sentencia de divorcio en relación con las visitas y comunicación de D. Bernardino con su hija; fundamentaba tal pretensión en el hecho de que, a la fecha de aquella sentencia, D. Bernardino vivía en casa de una hermana mientras que en la actualidad comparte una vivienda con otros dos hombres disponiendo en ella de una pequeña habitación con tan solo una cama por lo que le llevaba a solicitar, en cuanto a este recurso respecta, la supresión de la pernocta de Naroa en el domicilio del padre.

Se dictó sentencia por el juzgado de instancia que contiene los pronunciamientos siguientes sobre los extremos debatidos: a) Acuerda no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos en base a que, a la fecha de a sentencia, el Sr. Bernardino estaba desarrollando, desde el mes de Junio anterior, un trabajo a virtud de un contrato de seis meses de duración, que le reportaba unos ingresos equivalentes a los que obtenía a la fecha del divorcio, no habiéndose producido, por tanto, alteración económica alguna: b) Dispuso no haber lugar a suprimir las pernoctas de Naroa con su padre, al no haberse acreditado que las mismas fueran perjudiciales para la misma y por suponer una restricción del derecho de visitas.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por una y otra parte contra la anterior resolución, van a ser estimados en ambos casos.

Por lo que hace al presentado por D. Bernardino , el hecho de disfrutar de un contrato de trabajo temporal, entre Junio y Diciembre de 2010, coincidente con la fecha en que se dictó la sentencia por el juzgado de instancia, en modo alguno significa, como equivocadamente entiende el juzgador de instancia, que la situación laboral del interesado sea la misma que en Diciembre de 2008 cuando se dictó la sentencia de divorcio; es evidente que los ingresos puntuales, a las fechas de las respectivas sentencias, eran similares pero la situación laboral evidentemente no lo era; y ello porque, examinado el informe de vida laboral del interesado, en Diciembre de 2008 era trabajador en activo de la empresa "Construcciones Ganeko" habiendo venido desarrollando hasta esa fecha trabajos en distintas empresas que se remontan a Mayo de 1.990; mas, finalizado su trabajo en Construcciones Ganeko", solo consta que trabajó doce días a lo largo de todo el año 2009 en "Bruesa Construcción"; y en el año 2010 solo trabajó a partir del mes de Junio en alguna labor promovida por el Ayuntamiento de Baracaldo, que es a la que se refiere la sentencia de instancia; lo que implica que, habiendo finalizado este último trabajo en Diciembre de 2010, lo lógico es pensar que el Sr. Bernardino haya retornado a la situación anterior de desempleo en la que percibía una prestación social de 421,79 euros; la parte adversa no ha demostrado lo contrario, así como tampoco su afirmación de que el recurrente forma parte de la llamada "economía sumergida"; la certificación de saldos bancarios aportados en la segunda instancia acredita la inexistencia de ingresos relevantes, a salvo los de la época en 2010 en que se trabajó, o aquellos efectuados por la propia hermana de D. Bernardino , lo que es un dato más que revela la escasez económica propia en que el mismo se encuentra.

Por todo lo cual, procede modificar la cuantía de la pensión de alimentos, fijándola en 160 euros mensuales con modificaciones anuales según IPC, de conformidad con el auto del propio juzgado de instancia dictado en sede de medidas cautelares con fecha 16 de Abril de 2010, esto es, con anterioridad a que D. Bernardino comenzara a desarrollar su último trabajo remunerado por cuenta ajena del que hay constancia.

TERCERO .- Por lo que hace al recurso de apelación interpuesto por Dª Marina , procede asimismo su estimación como ya se ha adelantado.

No parece de recibo que una chica que a la fecha de esta resolución tiene trece años de edad, se vea obligada a compartir con su padre, en los fines de semana alternos y en las épocas de vacaciones establecidas, una habitación que, según la declaración de este en el juicio, tiene tan solo 10 metros cuadrados de superficie, en la que solo hay sitio para una cama de 190 x 80 cms.en la que deben de dormir los dos; las pernoctas, en estas condiciones, no son convenientes para el interés de Naroa, aunque solo sea por la incomodidad que le deben de suponer, siendo preferible que duerma en su casa y en su cama; máxime cuando, por razones obvias, la comunicación entre padre e hija es de baja intensidad en horas nocturnas.

Sin embargo, al objeto de no disminuir en cómputo global el contacto entre ambos, se compensa la eliminación de las pernoctas con el incremento de su comunicación entre semana, que pasará a ser los martes y los jueves desde las 19 a las 20,30 horas.

Lo anterior, mientras el Sr. Bernardino resida en una habitación de las características que se han apuntado o similar; cuando esa situación concluya, podrá volverse al régimen anterior.

CUARTO .- Ante la estimación de uno y otro recurso, no ha lugar a pronunciarse sobre las costas de esta alzada ( artº 398 LEC ).

Respecto al depósito constituido por la recurrente D.ª Marina , debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por D. Bernardino y Dª Marina , en ambos casos contra la sentencia dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Baracaldo en el procedimiento de modificación de medidas nº 3/10 del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución; acordamos que D. Bernardino viene obligado a pagar una pensión de alimentos por importe de 160 euros mensuales para su hija Naroa, cantidad que experimentará una modificación en Enero de cada año, conforme al IPC; estimamos suprimir las pernoctas de la menor en el domicilio de su padre, en los periodos establecidos para la comunicación y visitas, mientras las características de la habitación que este ocupa sean las actuales o similares; acordamos, en compensación, sustituir las visitas entre semana los miércoles de 19 a 20,30 horas, por los martes y jueves en el mismo horario.

No se efectúa una singular imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte recurrente, D.ª Marina , el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0204 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.