Sentencia Civil Nº 79/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 233/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/031654

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 233/2011 - 5

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1534/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a/ Prokuradorea:ALBERTO ARENAZA ARTABE

Abogado/a / Abokatua: IBON GOLDARATZENA EITZAGAETXEBARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Bernardino , Fernando , Martin y Victorino

SENTENCIA Nº 79/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de febrero de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitucion.

Vistos por la Seccion Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelacion los presentes autos de Juicio ordinario Nº 1534 de 2.009, seguidos en primera instancia ant el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Bilbao y del que son partes como demandantes DON Bernardino , DON Martin , DON Fernando y DON Victorino , representados por la Procuradora Doña Maria Teresa Fariñas Garrido y dirigidos por la Letrada Doña Covadonga Esteban Corral y como demandada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO , representada por el Procurador Don Alberto Arenaza Artabe y dirigida por el Letrado Don Ibon Goldaratzena Eitzagaetxebarría, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 14 de marzo de 2011, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta la Procuradora Dña. María Teresa Fariñas Garrido, en nombre y representación de D. Bernardino , D. Martin , D. Fernando y D. Victorino , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, debo acordar y acuerdo:

PRIMERO.- Declarar la vigencia y validez del acuerdo de instalación de ascensor adoptado en la Junta General Ordinaria de 14 de mayo de 2008, puntos 4 y 5º del orden del día

SEGUNDO.-Declara nulo el acuerdo de no instalar el ascensor en la Comunidad, adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada el 13 de julio de 2009, en el punto A del orden del día 'decisión sobre la instalación de ascensor'

TERCERO.- Declarar nula el acta redactada por los convocantes de la Junta Extraordinaria celebrada el 13 de julio de 2009

CUARTO.- Declarar nulo el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de 2 de septiembre de 2009 contrario al acuerdo de instalación de ascensor adoptado en la Junta General Ordinaria de 14 de mayo de 2008

QUINTO.- Condenar a la Comunidad de Propietarios a estar y pasar por tales declaraciones

SEXTO.- No hacer expresa condena en costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo, señalándose día para votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución, haciendose constar que la duraciòn del soporte audiovisual del Juicio es de tres horas y cinco minutos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Bilbao, apela la sentencia dictada en primera instancia en solicitud de que se revoque la misma en lo referente a:

A).- La no apreciación de la falta de legitimación activa de los demandantes.

- La declaración de la vigencia del acuerdo de instalación del ascensor adoptado en la Junta General Ordinaria de 14 de Mayo de 2.008, puntos 4º y 5º del orden del día.

- La declaración como nulo del acuerdo de no instalar el ascensor en la Comunidad, adoptando en la Junta Extraordinaria celebrada el 13 de julio de 2.009, en el punto A del orden del día 'decisión sobre la instalación del ascensor'.

- La declaración como nula del acta redactada por los convocantes de la Junta Extraordinaria celebrada el 13 de julio de 2.009

- La declaración como nulo el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de 2 de septiembre de 2.009 contrario al acuerdo de instalación de ascensor adoptado en la Junta General Ordinaria de 14 de mayo de 2.008.

- La condena a la Comunidad de Propietarios a estar y pasar por tales declaraciones.

- La no imposición de costas.

B).- Se declare la falta de legitimación activa de los demandantes en primera instancia.

C).-Se declaren válidas las juntas Generales Extraordinarias de 13 de julio de 2.009 y 2 de septiembre de 2.009, con sus Actas correspondientes tal como fueron redactadas por los convocantes y, en consecuencia, se den por válidos los acuerdos adoptados en esas juntas, especialmente los relativos a la no instalación del ascensor y a la no cesión del 'hueco' del Hospital de Basurto.

D).- Se condene a los demandantes en primera instancia, ahora apelados, a estar y a pasar por tales declaraciones.

E).- Se condene al pago de costas de ambas instancias a la contraparte.

SEGUNDO.- Se cuestiona, en primer lugar, al igual que en la primera instancia, la legitimación activa de los demandantes por no haber acreditado ser propietarios de los inmuebles cuya titularidad dicen ostentar, cuando habría bastado para demostrarlo con la aportación de los correspondientes documentos del Registro de la Propiedad, pero dicha pretensión debe ser enérgicamente rechazada por cuanto que aunque no se hayan aportado con la demanda las correspondientes certificaciones regístrales de titularidad o las correspondientes escrituras acreditativas de ostentarla, la realidad es que su legitimación como propietarios está sobradamente admitida por la propia comunidad, según refleja el testimonio de los libros de actas de la comunidad en los que los demandantes aparecen en distintas juntas como propietarios, y en particular en la Junta de 16 de mayo de 2.007 los cuatro demandantes aparecen como titulares respectivos de los pisos NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , lo mismo en las juntas de 14 de mayo de 2.008, de 25 de noviembre de 2.008, de 10 de marzo de 2.009, de 12 de mayo de 2.009 y en particular en las de 13 de julio y de 2 de septiembre de 2.009 (folios 297 y 329 de los autos, por lo que no puede ahora la Comunidad demandada negar la legitimidad de los demandantes para intervenir en este litigio cuando se la tiene reconocida extrajudicialmente, por lo que este primer motivo de oposición debe ser desestimado y debe pasarse al examen de las cuestiones de fondo planteadas por la parte recurrente.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto sostiene la parte recurrente que en la Junta de 14 de mayo de 2.008 no se aprobó la instalación del ascensor, porque dicho acuerdo necesitaba de un apoyo de 3/5 partes de propietarios y cuotas de participación, conforme al artículo 17 de la LPH y esas mayorías no se consiguieron, y por ello de contrario se invento a posteriori la necesidad de eliminar barreras arquitectónicas para disminuir la necesidad de votos para la mayoría deseada.

Esta pretensión debe ser desestimada pues el contenido del acta es claro y meridiano, dado que tal y como refleja la sentencia apelada, aunque no se dijera expresamente, la finalidad de la instalación del ascensor era la supresión de barreras arquitectónicas y por eso se refleja como mayorías a considerar las establecidas en el artículo 17.1, párrafos 3 º y 4º de la LPH , siendo lo cierto por otra parte, que como no se contenía en el acta referencia alguna a la supresión de barreras arquitectónicas, la copropietaria Doña Sofía , consorte de uno de los demandantes había solicitado su subsanación porque entre los copropietarios se encontraba una persona mayor de 71 años, subsanación que olvidó efectuar la entonces administradora Doña Casilda , según reconoció ésta en el Juicio, debiendo igualmente desestimarse ala alegación de que en la Junta de 16 de mayo de 2.007, quedó claro la decisión de la instalación del ascensor, pues según refleja el acta obrante a los folios 72 y siguientes en esta junta se aprobó 'provisionalmente la instalación de ascensor, conforme a los coeficientes que se decidan en el futuro, dejando abierto el plazo de 30 días para que los ausentes se muestren conforme o no a dicho acuerdo', de ahí la celebración de la Junta de 14 de mayo de 2.008.

Y que la instalación del ascensor fue un acuerdo aceptado por los copropietarios del inmueble se evidencia a través del contenido del acta de la Junta Extraordinaria de 25 de noviembre de 2.008 (folios 76 y siguientes de los autos) en la que se acordó 'solicitar varios presupuestos para, luego de saberse el costo aproximado, contratar el proyecto de ejecución , a fin de decidir sobre los siguientes pasos a dar'.

Y es que por más que la parte recurrente se obstine en sostener que no hubo acuerdo para la instalación del ascensor, lo cierto es que en la Junta General Extraordinaria de 10 de marzo de 2.009, en la que la vecina del 2º izquierda presentó una propuesta de pago de gastos por sistema piramidal, sin exclusión de las lonjas, de tal modo que los propietarios de los pisos superiores, pagasen más que los de los pisos inferiores como tal sistema suponía una modificación del titulo constitutivo y requería unanimidad, por afectar a los coeficientes de participación, no obteniéndose la mayoría necesaria para tal propuesta, no siendo impugnado este acuerdo ni tampoco los precedentes, como tampoco se impugnaron las Juntas de 12 de Mayo y 22 de junio de 2.009.

No ofrece, por lo tanto, duda alguna de que la instalación del ascensor fue acordada ya en la lejana Junta de 16 de mayo de 2.007, si bien provisionalmente, conforme a los coeficientes que se decidiesen en el futuro, y posteriormente dicha aprobación quedó definitivamente establecida en la Junta de 14 de mayo de 2.008, siendo lo cierto, por otra parte, que no se consiguió aprobar el sistema piramidal de contribución a dichos gastos de instalación que había propuesta la vecina del segundo izquierda en la Junta de 10 de marzo de 2.009, como ante se ha reflejado.

Y con estos antecedentes fácticos nos encontramos con que en fecha 13 de julio de 2.009, se celebra Junta General extraordinaria, a la que también asisten los demandantes, que como propietarios fueron aceptados por la Junta, esto es, por la comunidad, en la que tras referirse a los problemas surgidos con la administradora Doña Casilda y exponerse que la inmensa mayoría de copropietarios no quiere instalar el ascensor, se adoptó la decisión de no instalar el ascensor en la comunidad, votación en la que salvaron su voto los actuales demandantes, propietarios de las viviendas NUM001 ., NUM002 . y NUM003 y NUM004 , siendo hasta entonces presidente de la comunidad don Victorino , celebrándose posteriormente una nueva Junta General extraordinaria el día 2 de septiembre de 2.009, en la que se ratificó el acuerdo de no instalación del ascensor adoptado en la Junta de 13 de julio de 2.009, con el voto en contra de los actuales demandantes, debiendo destacarse a estos efectos que tanto en está última Junta como en la anterior, en las actas correspondientes no se especificaron las razones que motivaron o dieron lugar a tal cambio de decisión, cuando como ha quedado demostrado hasta la saciedad, la decisión de instalar el ascensor por parte de la comunidad databa al menos desde el año 2.008, cuando no antes, como evidencian los contenidos de las actas de las Juntas de 14 de mayo de 2.007 y de 14 de mayo de 2.008, acuerdos éstos que no fueron impugnados y que por tanto, devinieron firmes y vinculantes para la Comunidad en general y para cada uno de los copropietarios en particular.

Por ello, la tesis de la parte demandada apelante no puede en modo alguno prosperar y no ya sólo por las razones expuestas por la Juzgadora a quo en la resolución recurrida, que se aceptan por la Sala, sino sobre todo y esto es lo decisivo, porque habiendo un acuerdo firme para la instalación del ascensor, la pretensión de la Comunidad de dejar sin efecto tal acuerdo firme y vinculante para todos los copropietarios, en la medida que dicha decisión supone la supresión de un servicio común aprobado, aunque todavía no instalado, implica una modificación del titulo constitutivo, y por lo tanto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 17, regla primera, párrafo segundo, con el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, pintura, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando suponga la modificación del titulo requerir el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación', y aquí, acordada ya la instalación del ascensor en el año 2.008, lo cierto es que en la Junta de 2 de septiembre de 2.009, el acuerda a favor de la no instalación se tomó con el 58,5% de las cuotas de participación sobre el 100%, cuando las tras quintas partes referidas por la LPH en su artículo 17 exigían al menos el 60% de las cuotas de participación, por lo tanto el acuerdo de no instalación del ascensor no puede reputarse válido.

Por todo lo expuesto y no habiéndose desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar aquella íntegramente.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente articulo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15,9 de la L.O.P.J .)

VISTOSlos preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicacion.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO contra la sentencia dictada el día 14 de marzo de 2.011, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Diez de Bilbao, en el Juicio ordinario nº 1534 de 2.009, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretario el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta de recursos desestimados existente al efecto.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0233 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.