Sentencia Civil Nº 79/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2012 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. casación y infracción procesal núm. 18/2012

SENTENCIA NÚM. 79

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 17 de diciembre de 2012

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados designados al margen, ha visto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Serafin y Dª. María Rosa contra la sentencia dictada en grado de apelación el catorce de octubre de dos mil once por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (rollo núm. 344/11 ), dimanante del juicio ordinario (núm. 2023/09) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tarragona. D. Serafin y Dª. María Rosa han interpuesto los recursos representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mireia Espejo Iglesias y defendidos por el Letrado Sr. D. Ramón Graells Bofill. Para sostener los recursos ante esta Sala, ha comparecido en el rollo de su razón en representación de los recurrentes el procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Manuel Bach Ferré. Dª. Carlota , que ha comparecido como parte recurrida, ha estado representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José Ignacio Gramunt Suárez y defendidos por el Letrado Sr. D. Antoni Vives i Sendra.

Antecedentes

Primero. La procuradora de los tribunales Sra. Dª. Mireia Espejo Iglesias, actuando en nombre y representación de D. Serafin y Dª. María Rosa , bajo la dirección del letrado Sr. D. Ramón Graells Bofill, presentó una demanda de juicio ordinario contra Dª. Carlota , en reclamación del pago de la legítima correspondiente en la herencia del hijo de los actores y cónyuge de la demandada, D. Argimiro , fallecido sin descendencia el 28 de agosto de 2007, bajo testamento notarial otorgado el 14 del mismo mes y año de su fallecimiento en el que designaba heredera universal a la demandada, legítima cuyo importe así como el de sus intereses debían ser determinados mediante la práctica de la prueba en el acto del juicio.

Por su parte, la demandada y heredera testamentaria universal de D. Argimiro , debidamente representada por el procurador de los tribunales Sr. D. Jordi Garrido Mata y defendida por el letrado Sr. D. Antoni Vives Sendra, compareció oportunamente en la instancia y se allanó a la demanda, alegando que el valor total de los bienes relictos era el que aparecía reflejado en la escritura notarial de aceptación de la herencia otorgada el 19 de marzo de 2008, es decir, 162.866,73 euros, por lo que el importe de las cuotas legitimarias de los dos actores debía ser el correspondiente a su cuarta parte, o sea, 40.716,68 euros.

La demanda correspondió por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tarragona (autos núm. 2023/09), que, previos los trámites legales, dictó una sentencia en fecha 22 de marzo de 2011 con el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Doña Mireia Espejo Iglesias, en nombre y representación de DON Serafin y DOÑA María Rosa , contra DOÑA Carlota , verifico los siguientes pronunciamientos:

DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de DON Serafin y DOÑA María Rosa , como ascendientes legitimarios del fallecido DON Argimiro , a percibir la cuarta parte del caudal relicto de la herencia de este último que se determina en la suma de CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (110.492,55 €).

DEBO CONDENAR Y CONDENO a DOÑA Carlota a pagar a los actores la cuota legitimaria que les corresponde determinada en la indicada suma de 110.492,55 euros y el interés legal de la misma desde el 28 de agosto de 2007.

No ha lugar a verificar especial pronunciamiento en materia de costas.'

Segundo. Contra la anterior sentencia interpuso la representación procesal de la demandada un recurso de apelación, que fue admitido a trámite y que dio lugar a que, una vez sustanciada la alzada, fuera dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona una sentencia en fecha 14 de octubre de 2011 (rollo núm. 344/11 ) con el siguiente fallo:

'FALLAMOS: Que declaramos HABER LUGAR A LA APELACIÓN INTERPUESTA por Carlota contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tarragona cuya resolución revocamos y en consecuencia:

1º) Fijamos el importe de legítima a satisfacer por la demandada a los actores en la cantidad de 40.716,68 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2º) Sin imposición de costas a la apelante.'

Tercero. Contra la mencionada sentencia de apelación, la procuradora Sra. Dª. Mireia Espejo Iglesias, en la representación ya referida de los dos actores y con la firma del mismo letrado, Sr. Graells Bofill, anunció oportunamente ante la Audiencia Provincial de Tarragona la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo de los ordinales 2 º y 3º del art. 469.1 LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías del proceso, cuando la infracción es de las que hubiere podido causar indefensión, citando como infringido el art. 427.4 LEC en relación con el art. 426.1 LEC y, subsidiariamente, el art. 429.1.2º LEC ; así como también un recurso de casación, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , citando como infringidos los arts. 355 y 363 CS, en relación con los arts. 451-5.a ), 451-7.1 y 451-12.2 CCCat , con referencia a la doctrina establecida en las SSTSJC 26/1993 , 8/2008 y 22/2008 , según la cual, a efectos del pago de la legítima, los bienes del caudal relicto han de ser valorados conforme a su precio real o de mercado en la fecha de la muerte del causante, sin que pueda prevalecer el valor otorgado unilateralmente por el heredero, todo lo cual fue desarrollado en el escrito de interposición en dos motivos de infracción procesal y un único motivo de casación.

Cuarto.La Sala dispuso la admisión de los recursos y el traslado para la formalización de oposición a la parte contraria, oportunamente comparecida en el rollo bajo la representación del procurador de los tribunales Sr. D. José Ignacio Gramiunt Suárez y la asistencia técnica del letrado Sr. D. Antoni Vives Sendra, la cual se opuso en tiempo y forma a la estimación de los recursos, tras lo cual se celebró oportunamente la votación y fallo conforme a los correspondientes preceptos procesales.

Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

Recurso extraordinario por infracción procesal.-

Primero.1.El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , va dirigido a denunciar la vulneración del art. 427.4 LEC en relación con el art. 426.1 LEC y, subsidiariamente, la del art. 429.2 LEC , con cita de nuestra STSJC 22/2008, de 9 de junio , por considerar que la decisión de la Audiencia Provincial de declarar la nulidad de la prueba pericial practicada en la primera instancia a proposición de los actores y de resolver el litigio en base a la valoración asignada unilateralmente por el demandado al caudal relicto en la escritura de aceptación de la herencia, desconoce que ya en el escrito de demanda se manifestaba por los actores su absoluta disconformidad con esta última valoración y se anunciaba la solicitud -según se dice- de una pericia judicial para valorar la finca incluida en el caudal relicto, único objeto de controversia en el litigio, a la espera de las pruebas que debería aportar el demandado con su escrito de contestación como fundamento del valor consignado en la escritura de aceptación, de manera que, una vez comprobado en la audiencia previa que no presentó ninguna, los actores concretaron entonces debidamente su proposición de la prueba pericial, lo que se encuentra plenamente admitido por el art. 427.4 LEC en relación con el art. 426.1 LEC .

Subsidiariamente, los recurrentes consideran que se ha infringido el art. 429.1.2º LEC , teniendo en cuenta que, aun cuando no quisiera aceptarse que la proposición de prueba pericial de los actores fue hecha en debida forma, el Juez de primera instancia -tal como advirtió expresamente en su sentencia (FD2, último párrafo)- podía haber dispuesto de oficio la práctica de la misma por considerar que ' las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos', lo que hubiera servido para convertir en intrascendente cualquier error de aquélla.

2. Ciertamente, en la demanda que dio origen al presente procedimiento los actores manifestaron clara y categóricamente que ' no se[hallaban] conformes ni con la valoración ni con los bienes que se incluyeron en el caudal relicto de la herencia' (pág. 10), en la escritura de inventario y aceptación de la herencia otorgada por la demandada, y, específicamente, con el valor asignado al bien inmueble (154.200 €), expresando su disconformidad con el mismo y su ' convicción' de que ' su valor real[era] sensiblemente superior' (pág. 10).

Los demandantes expusieron a renglón seguido que, ante las probables trabas que la demandada opondría a la realización de una pericial ' sin mandato judicial' y la ' premura' en interponer la demanda -en alusión implícita al término impuesto por el art. 256.3, último inciso, LEC tras haber obtenido copia de la escritura de inventario y aceptación de la herencia como diligencia preliminar-, se reservaban (sic) ' solicitar, en la audiencia previa, la práctica de una Prueba Pericial, consistente en que, por un Arquitecto que designe al efecto dicho Juzgado, se proceda a efectuar una valoración de la finca 4.120, consistente en fijar el precio de mercado que la misma tenía a fecha 28 de agosto de 2007, fecha de fallecimiento del causante' (pág. 11).

Finalmente, terminaron solicitando en el suplico de su demanda que fuera declarado su derecho, como ascendientes del causante, ' a percibir la cuarta parte del caudal relicto neto de la herencia de éste, cuyo 'quantum' habrá de determinarse mediante la práctica de la prueba', más el interés legal desde la fecha de su fallecimiento .

Llegada la audiencia previa y ofrecida en ella a las partes por el Magistrado de primera instancia la posibilidad de llegar a un acuerdo, ambas lo estuvieron en que el único objeto de controversia era el relativo al valor asignado al único bien inmueble integrado en el caudal relicto -la actora renunció a su inicial pretensión de discutir la relación de bienes incluida en el inventario de la herencia-, pero mantuvieron sus respectivas posiciones expresadas en la demanda y en la contestación, sin hacer ninguna aclaración, rectificación o complementación de sus respectivos escritos procesales: los actores reiteraron su disconformidad con el valor consignado en la contestación, fundado en la manifestación unilateral de la heredera consignada en la escritura de inventario y aceptación, así como su intención de proponer en la audiencia previa, conforme a lo anunciado en su demanda, una prueba pericial sobre dicha valoración; y la demandada, la bondad de ésta -sin precisar en qué criterio o factor pudo haberse fundado-, alegando que, ante la falta en el procedimiento de cualquier otra hasta ese momento, así como de una proposición de prueba hecha en legal forma por parte de los actores, debía resolverse el pleito exclusivamente en base a la valoración aportada por ella.

Es más, en dicho acto y en fase de alegaciones complementarias, la demandada pretendió, de conformidad con el allanamiento a las pretensiones de los actores contenido en el escrito de contestación, que se pusiera fin al procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21 LEC , dictando sentencia sin practicar prueba alguna, en concreto, la pericial anunciada en la demanda, que, según manifestó, ya no era legalmente posible conforme al art. 339.2.2 LEC , lo que fue desestimado por el Magistrado Juez que presidió la audiencia previa, por entender que dicho allanamiento no podía considerarse total, en concreto por lo que se refería al valor de la legítima de los actores, desestimando igualmente el recurso de reposición que la demandada enunció a renglón seguido.

Una vez delimitado formalmente el único objeto litigioso, en lo que -como se ha dicho ya- ambas partes estuvieron plenamente de acuerdo, los actores propusieron, entre otras, la prueba pericial aludida en la demanda al amparo del art. 427.4 LEC en relación con el art. 426.1 LEC , que fue admitida entonces por el órgano judicial por considerarla pertinente y útil, anunciado la designación de un perito Arquitecto para valorar el bien discutido con citación del mismo al acto de la vista. Frente a esta decisión, la demandada interpuso nuevamente un recurso de reposición, en el curso de cuya argumentación advirtió de antemano, al amparo del art. 339.3 LEC , que no se mostraría conforme con el objeto de la pericia ni aceptaría las conclusiones de ésta, alegando indefensión por haber sido solicitada la misma -a su juicio- fuera de los cauces legales previstos para su proposición. El recurso fue desestimado en la propia audiencia previa, negando el Magistrado Juez de primera instancia la concurrencia de indefensión para la demandada, al entender que conocía perfectamente el propósito de los actores de proponer la prueba en el acto de la audiencia previa para el caso de mantener el valor consignado en la escritura inventario y aceptación sin explicar el fundamento del mismo, teniendo en cuenta, además, que la pericial acordada judicialmente a cargo de un profesional imparcial solo tenía como objeto establecer la verdad material.

Por lo demás, cabe decir que a continuación la demandada se limitó a proponer prueba documental; que nada objetó cuando le fue comunicada la resolución de designación judicial de la perito Arquitecta ( Sagrario ), así como tampoco respecto al objeto y alcance del informe emitido por la misma cuando le fue conferido traslado -a ambas partes- oportunamente antes de la vista del juicio; y que, en este acto, ambas partes pudieron interrogar ampliamente a la perito sobre el método empleado en la valoración y sobre la racionalidad de sus conclusiones.

3.Al resolver el recurso de apelación de la demandada, la Audiencia Provincial entendió que no hubo infracción de los arts. 21 y 429.8 LEC , porque el allanamiento no había sido total (FD2), pero que sí la hubo de lo dispuesto en el art. 339.2.2 LEC y, alternativamente, de lo previsto en los arts. 339.3 y 427.4 LEC , en relación con el art. 426.1 LEC , por entender (FD3) que la demanda no contenía una proposición de prueba pericial con solicitud de nombramiento de perito en la forma legalmente exigida, sino la simple expresión del propósito de hacerlo en la audiencia previa, y que la proposición efectuada por vez primera en dicho acto ' no se amparó en hechos nuevos ni en alegaciones o pretensiones complementarias', de manera que ' una vez contestada la demanda, el nombramiento ya no podía hacerse sin intervención de la parte demandada', es decir, sin que ésta mostrara su conformidad sobre el objeto de la pericia y aceptara el dictamen del perito designado judicialmente, a lo que cabe añadir que tampoco se le dio ' intervención alguna,... por lo que nada agregó ni pudo agregar a la práctica de una prueba no ajustada a los trámites legalmente previstos y que le situó en una posición de discriminación probatoria, lo que le originó indefensión al no poder utilizar prueba contradictoria ni participar en la propuesta por los actores', teniendo en cuenta que la incorrecta proposición de prueba contenida en la demanda pudo hacer confiar, legítimamente, a la demandada que no le era necesario a ella aportar prueba pericial del valor del inmueble con su contestación, al considerar adecuada la valoración contenida en la escritura de inventario y aceptación de la herencia.

Finalmente, por lo que se refiere a la posibilidad de que el defecto en la proposición y en la admisión de la prueba se considerara subsanado por la eventualidad de que el Juez de primera instancia hubiera podido hacer uso de la facultad prevista en el art. 429.1.2 LEC , la Audiencia provincial entendió (FD3), que dicha norma ' limita la facultad del juez a una sugerencia y abre la posibilidad de las partes, de ambas partes, de completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal, pero no habilita al tribunal para acordar la práctica de la prueba intempestivamente propuesta por una de las partes y en los términos por ella propuestos, sin otorgar a la otra parte la posibilidad de completar o modificar sus proposiciones de prueba, que fue lo sucedido en la audiencia previa, en la que el Juez a quo... no otorgó a la demandada ni la posibilidad de participar en la prueba propuesta por los actores, la que declaró pertinente sin más, ni la de completar ni modificar la prueba, y es claro que tal prueba situó a la parte demandada en posición de indefensión, ya que fiada en la regularidad procesal ni propuso prueba ni pudo posteriormente proponer prueba contradictoria'.

La consecuencia fue que la Audiencia Provincial declaró nula la prueba pericial y entendió acreditada la indefensión de la demanda por haber fundado su convicción el Juez de primera instancia en una prueba indebidamente admitida, por lo que, obligado el tribunal de apelación a resolver sobre lo pedido en la demanda en base al restante material probatorio y no existiendo otra valoración del caudal relicto que la propuesta por la demandada, decidió estimar el recurso de apelación interpuesto por ésta y fijar el quantumde la legítima de los actores en la cantidad unilateralmente ofrecida por aquélla (40.716,68 €).

Segundo. 1.Los hechos que han quedado expuestos en el fundamento precedente habrán de ser examinados a la luz del concreto planteamiento impugnatorio escogido por los recurrentes para este primer motivo.

En consecuencia, pese a que la primera de las tres alternativas analizadas por el Magistrado Juez de primera instancia, al resolver en la audiencia previa sobre la oposición de la parte demandada a la admisión de la prueba de un perito designado judicialmente, estuvo relacionada con el eventual cumplimiento por la demanda de los requisitos exigidos por el art. 339.2.1 LEC , razonando la sentencia de primera instancia (FD2) que la ' falta de designación[del perito] al tiempo de la audiencia no[era] imputable a la parte actora', el hecho de que este precepto no haya sido invocado en el recurso extraordinario por infracción procesal nos exime de cualquier consideración al respecto.

2.Por lo tanto, solo será posible examinar -con carácter principal- si, a la luz de los hechos expuestos, la prueba pericial anulada por el tribunal de apelación era o no admisible al amparo de lo previsto en el art. 427.4 LEC , en relación no solo con el art. 427.3 y 426.1 a 3 LEC , sino también con las normas contenidas en los parágrafos 2.2 y 3 del art. 339 LEC , invocadas reiteradamente por la parte demandada a lo largo del proceso para oponerse a la práctica de la prueba.

Como es sabido, la jurisprudencia del TS sobre la regulación de la prueba pericial contenida en la vigente LEC se refiere mayoritariamente al supuesto previsto en el art. 427.3 LEC -y no al que es objeto del presente recurso ( art. 427.4 LEC )-, que contempla la posibilidad de que las partes puedan aportar al proceso con posterioridad a la demanda y a la contestación los dictámenes periciales elaborados por los peritos designados por ellas, como consecuencia de las distintas posibilidades alegatorias que el proceso les otorga ( SSTS 1ª 842/2010 de 22 dic . FD6, 176/2011 de 14 mar. FD3 y 901/2011 de 13 dic. FD5).

De todas formas, el hecho de que el presupuesto para la admisión de dicha prueba radique en cualquier caso, por un lado, en que se hubiere producido una verdadera ' alegación complementaria' o ' aclaratoria' por cualquier de las partes en la audiencia previa en los términos previstos en los dos primeros parágrafos del art. 426 LEC -el art. 426.3 LEC hace referencia a ' peticiones' y no a ' alegaciones'-, y, por otro, en que no llegare a causarse indefensión a la parte contraria, implica que pueda aprovecharse mutatis mutandisel mismo criterio para el supuesto regulado en el art. 427.4 LEC .

2.1.Así las cosas, por lo que se refiere a la aportación de los dictámenes periciales elaborados por los peritos escogidos por las partes, según la mencionada jurisprudencia, la regla general en esta materia se encuentra en los arts. 265.1.4 º y 336.1 LEC , que establecen que deberán ser incorporados al proceso con la demanda, con la contestación y -aunque no se diga expresamente- con la reconvención y la subsiguiente contestación que pudiere hacer el actor principal, a fin de que la contraparte conozca desde el primer momento el fundamento de las pretensiones de contrario y, en su caso, pueda impugnarlas, tratándose éste de un plazo preclusivo ( art. 269.1 y 271.1 LEC ).

La excepción viene recogida en el art. 337.1 LEC , que en el caso de que no fuese posible la aportación en un inicio exige a las partes expresar en la demanda o en la contestación cuáles son los dictámenes de que pretendan valerse, que habrán de aportar en cuanto dispongan de ellos para su traslado a la parte contraria y, en todo caso, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal. Téngase en cuenta que, conforme al art. 336.3 LEC , la carga de la prueba de esa imposibilidad le corresponde a quien la invoque, que deberá justificar ' cumplidamente' que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen.

Sin embargo, como consecuencia de las distintas posibilidades alegatorias que el proceso otorga a las partes en los trámites sucesivos a la demanda y a la contestación, la LEC prevé determinados casos, que no son propiamente excepciones ( art. 338 LEC ), en los que es posible la aportación del dictamen pericial en momento ulterior, con la finalidad de evitar que la introducción en el proceso bien al contestar a la demanda ( art. 265.3 y 338.1, inciso primero, LEC ), bien al formular en la audiencia previa un elemento de controversia que, aun relacionado con la demanda inicial (o la reconvención), exceda de los términos en que se dejó planteado el litigio -alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones o hechos nuevos ( art. 338.1, inciso segundo , y 426.1 a 5 LEC )-, pudiera provocar la indefensión de la parte contraria.

2.2.Y por lo que se refiere a la designación de peritos por el tribunal a instancia de las partes, dejando de lado los supuestos en que alguna de ellas o las dos sean beneficiarias de la asistencia jurídica gratuita, la regla general -sin excepciones ( art. 339.2.2 LEC )- es la prevista en el art. 339.2 LEC , que les permite solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito ' si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial', a costa del solicitante y sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas, si bien el tribunal solo procederá a la designación cuando considere pertinente y útil el dictamen solicitado.

Sucede también, como en el caso de los dictámenes aportados directamente por las partes, que las posibilidades alegatorias reconocidas a éstas en la audiencia previa del juicio ordinario, de las que ya hemos tratado ( art. 426.1 a 3 LEC ), les habilitan para solicitar al tribunal en dicho acto la designación de un perito que dictamine ( art. 427.4 LEC ), a lo cual accederá el tribunal ' siempre que considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre' ( art. 339.3.1 LEC ).

Recuérdese que respecto a esta conformidad de las partes, atendidas las exigencias de la buena fe procesal ( art. 11.1 LOPJ y art. 247 LEC ), dijimos en nuestra STSJC 22/2008, de 9 de junio (FD1), que la misma no tiene valor absoluto ni de conditio sine qua nonpara que el juez pueda disponer la práctica de la pericial solicitada por una de las partes en la audiencia previa, especialmente cuando el objeto de la misma resulte indiscutible y, atendidas las circunstancias del caso, no exista atisbo de indefensión material, de la misma manera que tampoco es exigible dicha conformidad para la designación judicial del perito ( art. 339.4, último inciso, LEC ).

2.3.La cuestión a decidir, por lo tanto, es cuándo las ' alegaciones complementarias' ( art. 426.1 LEC ) y las ' aclaratorias' ( art. 426.2 LEC ) que el demandado pueda formular en la audiencia previa, bien sea, en el caso de las primeras, ' en relación con lo expuesto de contrario', bien, sea, en el de las segundas, respecto de las que él mismo ' hubiere formulado' en la contestación, justifican la aportación en dicho acto por el demandante de un dictamen pericial ( art. 427.3 LEC ) o, en su caso, la solicitud de que sea realizado por perito que designe el tribunal ( art. 427.4 LEC ).

El TS ha precisado que la habilitación prevista en el art. 427.3 LEC para aportar un nuevo dictamen pericial no puede constituir un subterfugio para subsanar 'omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi', así como tampoco para formular 'una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación' ( SSTS 1ª 176/2011 de 14 mar . FD5 y 901/2011 de 13 dic. FD5), de manera que no justifican la aportación por el actor de una nueva pericial en la audiencia previa: la negativa del demandado a reconocer los hechos afirmados por el actor en su demanda o a hacerlo en los propios términos formulados en ella ( STS 1ª 901/2011 de 13 dic . FD5); ni la alegación de hechos impeditivos respecto de los afirmados en la demanda, cuya prueba, por lo demás, incumbe conforme al art. 217.3 LEC solo a quien los alega ( STS 1ª 176/2011 de 14 mar . FD5); ni la pretensión de obtener una valoración diferente de los mismos hechos alegados de contrario ( STS 1ª 842/2010 de 22 dic . FD6).

No existe ningún inconveniente en aplicar el mismo criterio a los supuestos del art. 427.4 LEC .

A este respecto, téngase en cuenta que en el supuesto examinado en nuestra STSJC 22/2008, de 9 de junio , si bien se discrepaba por las partes -como sucede aquí- sobre el valor del único inmueble del caudal relicto a efectos del pago de la legítima, los demandantes desconocían al tiempo de formular su demanda el valor asignado al mismo en la escritura de inventario y aceptación de herencia y la primera noticia que tuvieron de él -a diferencia de lo que aquí acontece- fue al expresarlo la demandada en su contestación, junto con la cual fue aportada por primera vez dicha escritura, lo cual sí constituye una verdadera alegación complementaria en los términos en que la misma es concebida por el art. 426.1 LEC .

2.4.La otra cuestión a resolver es la relativa a la proscripción de la indefensión, cuya concurrencia, por el contrario, exige el ordinal 3º del art. 469.1 LEC - alternativamente a la determinación legal de la nulidad- para poder estimar el correspondiente recurso extraordinario por infracción de normas y garantías procesales ( STS 1ª 379/2009 de 21 may . FD3).

A este respecto, debe tenerse en cuenta que, conforme al criterio del TS, la indefensión resultante de la admisión irregular de una prueba pericial no desaparece, necesariamente, por el hecho de conceder a la parte impugnante la posibilidad de participar en su práctica, ' puesto que las posibilidades y expectativas procesales que integran los principios de contradicción y defensa no cabe circunscribirlos a un momento o fase de un trámite o actuación, sino que se extienden a todos', por lo tanto, el de la proposición incluida, teniendo en cuenta, además, que, cuando la prueba pericial es decisiva o, al menos, relevante para resolver el asunto, el quebranto procesal producido a la parte perjudicada por la admisión irregular debe considerarse grave ( STS 1ª 531/2011 de 20 jul . FD3).

No obstante, esta propia Sala, en el supuesto ya comentado de la STSJC núm. 22/2008 , en el que fue alegada indefensión por el demandado que se había opuesto a la admisión de la prueba pericial, bajo la alegación de haber sido admitida en la audiencia previa sin anuncio previo por la parte actora y dejándolo a él sin medios de oposición, tuvimos en cuenta, a fin de descartar la materialidad de la indefensión alegada, que se le había ofrecido 'expresamente'la posibilidad de ampliar los extremos de la pericial y de aportar y practicar prueba en relación con el estado de conservación de la finca, para defender el valor atribuido unilateralmente en el inventario y avalúo de la herencia o, simplemente, para corregir a la baja el valor atribuido al inmueble por la perito judicial, limitándose sin embargo aquélla a objetar, sin prueba alguna, en relación con la hipotética necesidad de acometer reformas estructurales en la vivienda.

2.5.En consecuencia con todo lo expuesto hasta ahora, por lo que se refiere al supuesto del presente recurso, es forzoso concluir que la prueba pericial admitida -y practicada- en primera instancia no tenía cabida en la previsión del art. 427.4 LEC , porque su necesidad no surgió de haber efectuado la demandada en la audiencia previa ninguna de las ' alegaciones' o ' peticiones' complementarias a que se refiere el art. 426 LEC , pues como tales no pueden tenerse la simple negativa a ofrecer explicaciones o a aportar prueba sobre el valor asignado al inmueble en la escritura e inventario y aceptación de la herencia, que -no se olvide- los actores ya conocían al tiempo de formular la demanda, sino que partió, en su caso, de la insuficiencia de los medios probatorios propuestos hasta entonces - lo que será objeto de examen seguidamente-, por lo que, con independencia de que la pretendida indefensión de la demandada sea -como se dirá- más que discutible, no será posible admitir este motivo de recurso en base a su argumentación principal.

3.Con carácter subsidiario, alegan los recurrentes que ha sido infringido el art. 429.1.2 LEC , puesto que -como se advierte en la sentencia de primera instancia (FD2)-, el Magistrado que presidió la audiencia previa, de no haber admitido la prueba en virtud de los demás preceptos examinados, habría hecho uso ' de la facultad del art. 429.1, párrafo segundo, de la LEC , poniendo de manifiesto la insuficiencia de la documental presentada para fijar el valor controvertido del bien, señalando la conveniencia de que las partes propusiesen pericial de valoración'.

Ya hemos adelantado que la Audiencia provincial entendió, al resolver el recurso de apelación (FD3), que dicha norma solo permite al Juez plantear ' una sugerencia', pero no le habilita para acordar la prueba de oficio ni para corregir la defectuosa proposición probatoria de alguna de las partes, especialmente cuando no reconozca a la contraria la posibilidad de completar o modificar su propia proposición de prueba, provocándole la consiguiente indefensión.

3.1.Es cierto, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, que el art. 429.1.2 y 3 LEC no habilita al juez para acordar de oficio la práctica de una prueba pericial, iniciativa que la ley reserva para determinados supuestos diferentes del que es objeto del presente procedimiento ( art. 282 y 339.5 LEC ), y es igualmente cierto que no constituye un remedio de la incuria probatoria de las partes. Pero precisamente por ello, atendidos los hechos que se estimaron probados en la alzada, deben entenderse razonablemente cumplidos todos los requisitos que legalmente se exigen para el ejercicio de dicha facultad, por lo que la admisión de la prueba pericial propuesta por la parte actora en la audiencia previa al amparo de dicho precepto ( art. 429.1.2 LEC ), una vez resuelto que no era aplicable el art. 427.4 LEC , debió considerarse procedente y, por ende, debió haberse tenido en cuenta a la hora de resolver sobre lo pedido en la demanda.

En efecto, el ejercicio de la facultad judicial prevista en el art. 429.1.2 LEC presupone, en primer lugar, que existan uno o más hechos controvertidos; en segundo lugar, que exista una cierta, aunque deficitaria, actividad probatoria de las partes que la iniciativa judicial está llamada a completar, pero en ningún caso a suplir; y en tercer lugar, que el juez emita un juicio, necesariamente apriorístico y provisional, sobre la insuficiencia de la prueba propuesta y todavía no practicada para acreditar el hecho o hechos controvertidos.

Concurriendo tales presupuestos, tanto ' podrá señalar' el juez la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente, referidas en todo caso a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos ( art. 429.1.2 LEC ), en cuyo caso las partes podrán asumir o no la propuesta judicial; como las partes -o solo una de ellas- ' podrán... completar o modificar' sus respectivas proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el juez ( art. 429.1.3 LEC ).

3.2.Pues bien, en el supuesto del presente recurso se advierte que en la audiencia previa ambas partes coincidieron absolutamente en la existencia de un -único- hecho controvertido, a saber, cuál debía ser el valor que debía asignarse al único bien inmueble incluido en el caudal relicto a efectos del pago de la legítima, de manera que así fue establecido por el Magistrado que la presidió.

Asimismo, se advierte que la parte actora, al margen de señalar en su demanda -en la forma que ya ha sido descrita en el fundamento de derecho primero § 2- la reserva de una prueba pericial, aportó diversa prueba documental pertinente al caso (entre otros, la copia del testamento y la nota registral de la finca) y, especialmente, la copia de la escritura de inventario y aceptación de la herencia, para cuya obtención utilizó previamente el procedimiento previsto en los arts. 256 y ss. LEC . No puede decirse, por tanto, que los actores no desplegaran actividad probatoria alguna, como sugiere el tribunal a quo. Tampoco puede pretenderse que el hecho de haber calculado ingenuamente que la demandada aportaría a la audiencia previa los elementos en que había fundado la valoración asignada en la escritura de inventario y aceptación, viéndose imposibilitados para utilizar el cauce del art. 427.4 LEC , limite el ejercicio por el Magistrado que presidió el acto de la facultad prevista en el art. 429.1.2 LEC , porque, a diferencia de lo que se prevé para el caso de las diligencias finales ( art. 435.1.1ª LEC ), ninguna previsión similar se impone a dicho ejercicio.

Y, por último, no cabe duda de que el Magistrado Juez enunció de forma clara y pública, dirigiéndose a ambas partes, el juicio de insuficiencia al que se refiere dicho precepto y señaló la prueba pericial cuya práctica estimaba conveniente, asumiendo la parte actora la proposición de la misma en la forma en que finalmente fue dispuesta, sin que sea necesario que la asunción se hubiera debido producir por ambas partes.

Así las cosas, tampoco es posible descubrir que la demandada hubiese padecido indefensión alguna, teniendo en cuenta que conoció desde el primer momento que los actores no se hallaban de acuerdo con la valoración del inmueble que constaba en la escritura de inventario y de aceptación de herencia; que se opuso en la audiencia previa de manera anticipada a la proposición de prueba de la contraria, llegando a solicitar que se la tuviese por allanada, so pretexto del reconocimiento de los derechos legitimarios de los actores, y que fuera dictada sentencia sin practicar prueba alguna; que el objeto de la pericia, coincidente con el único objeto de controversia, no admitía discusión o matiz algunos; así como que la insuficiencia de la prueba propuesta hasta entonces y la pertinencia y la utilidad del dictamen pericial dispuesta por el Juez de primera instancia eran de todo punto evidentes.

Precisamente, en un supuesto similar al que nos ocupa, aunque sin que dicha prueba hubiese sido anunciada oportunamente por la parte actora en su demanda, lo que a los efectos que importan aquí no resulta trascendente, porque dicho anuncio no constituye un presupuesto de la eventualidad contemplada en el art. 429.1.2 LEC -ni tampoco de la prevista en el art. 427.4 LEC -, en el que la parte actora solicitó que se fuera acordada la prueba de nombramiento de un perito judicial Arquitecto Técnico para que elaborase un informe sobre el carácter de divisible o no de las fincas objeto de la litis, disponiéndolo así el Juez de primera instancia al amparo del art. 429.1.2 LEC , el TS resolvió, ' sin entrar en consideraciones jurídico-procesales', que no existía indefensión no solo porque ' el referido informe no[había] fundado la decisión de ninguno de los juzgadores, de suerte que, de no haberse acordado dicha prueba, el fallo de la sentencia habría sido el mismo', sino también porque ' el contenido del informe no es ajeno al objeto del juicio' y ' la demandada conocía en todo momento cual era la postura (...) que se oponía frente a ella' ( STS 1ª 379/2009 de 21 may . FD3).

En consecuencia, se estima este motivo subsidiario del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, con las consecuencias que deberán ser analizadas al resolver el motivo único del recurso de casación.

Tercero.En cuanto al 2º motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que se ampara en el ordinal 3º del art. 469.1 LEC sin cita de precepto procesal o constitucional alguno como infringido, para denunciar, por un lado, que la decisión de la Audiencia Provincial de fundar la estimación del recurso de apelación exclusivamente -después de anular la prueba pericial- en la mera alegación de la demandada respecto al valor otorgado al único inmueble del caudal relicto provocó a los recurrentes ' una flagrante indefensión', ya que desconoció que la jurisprudencia ha declarado que ' la práctica de la prueba pericial es la única vía del Juzgador para determinar con exactitud y equidad el 'quantum' de la legítima', y, por otro lado, que dicho proceder constituye ' una errónea valoración de la prueba practicada' conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del TS de 4 de abril de 2006, el mismo es concebido de forma subsidiaria para el caso de no ser estimado el anterior, por lo que -al margen de que los defectos de planteamiento ya descritos hubieran debido provocar su desestimación-, a la vista de la estimación del anterior motivo, no será necesario ya entrar en su examen.

Recurso de casación.-

Cuarto.1.El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 355.1 CS interpretado a la luz de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTSJC núm. 26/1993, de 22 de noviembre , 11/2003, de 22 de diciembre , 8/2008, de 6 de marzo , y 22/2008, de 9 de junio , de las que se desprende ' la prioridad, a efectos de la valoración de una finca para el cálculo de la cuota legitimaria, del dictamen pericial frente a la valoración efectuada... de forma unilateral por la heredera', doctrina que la sentencia recurrida ' infringe frontalmente', teniendo en cuenta, además, que ' la nueva legislación vigente en Cataluña en materia sucesoria ( art. 451.12.2 CCCat ), mantiene intacta la regla en virtud de la cual, para la valoración de la legítima, habrá de estarse al valor que los bienes de las herencias tienen en el momento de la muerte del causante, estableciendo además ( art. 451.12.2 CCCat ), la facultad de la autoridad judicial para ordenar, en cualquier caso, la práctica de una prueba pericial para conocer el valor de los bienes que componen la herencia'.

2.Respecto a la valoración de la prueba pericial en relación con la documental aportada por ambas partes, la sentencia de primera instancia (FD3), después de dejar constancia del valor atribuido por la perito al inmueble en cuestión (433.303,50€) y de la falta de verosimilitud del asignado por la heredera en la escritura de inventario y aceptación de la herencia (154.200,00€), al margen de que no hubiere sido desautorizado por el Notario ante quien se otorgó la escritura o de que no hubiere sido discutido por la Administración tributaria competente -' ello no significa ninguna determinación pública de valor, pues tal falta de discusión puede obedecer a la omisión de una actuación inspectora o, más bien, a la inutilidad de la controversia atendidos los beneficios y exenciones fiscales en el impuesto de sucesiones'-, se describe el mismo como:

' ...una vivienda unifamiliar, en buen estado de conservación, enclavada en un terreno con una superficie de 1.500 m2, con jardín, piscina, cuatro habitaciones, más comedor,[sala de] estar, terraza, solarium, dos baños, cocina, despensa y garaje-trastero... situada en suelo urbanizable consolidado, en un entorno no saturado, con acceso a una avenida principal de la urbanización, con rápida comunicación con carretera con la capital de la provincia. Muy cerca de la costa y de un campo de golf'.

Sobre esta premisa, se tilda de increíble por sí mismo el valor asignado unilateralmente por la heredera, teniendo en cuenta, además, que ' no se ha aportado algún recibo del IBI que necesariamente ha de pagar la demandada, ni se ha adjuntado prueba alguna del valor catastral', así como tampoco ' liquidación del impuesto municipal de plusvalía, ni pericia o valoración alguna de este inmueble'.

Por contra, el informe pericial se reputa de ' completo', encareciendo que ' pondera los elementos relevantes en una valoración', pues ' alude a las circunstancias de la ubicación y entorno del inmueble, a la descripción de la construcción con indicación de superficies, acabados y estado de conservación[la construcción es del año 1985, reformada en 1992] , aportando incluso planos de las plantas y nutrida documental fotográfica', y, además, ' se tiene en cuenta la normativa urbanística, como se reseñó en la vista, el análisis del mercado y su evolución y se combinan en la tasación los criterios del coste y la comparación, razonando debidamente el valor al tiempo de la muerte del causante'.

Más aún, la sentencia de primera instancia sale al paso de los motivos de impugnación de la demandada (comparación con viviendas pertenecientes a una urbanización de lujo, carencia del alcantarillado de la urbanización en la está situada, utilización de la información obtenida en páginas de venta de inmuebles por internet, infracción de la OME 805/2003 de 27 mar., evolución a la baja de los precios entre 2007 y 2011), para concluir que ' la valoración de la perito designada... se considera razonada y no contradicha por prueba alguna', de manera que fija el valor del inmueble en 433.303,50 euros y el del caudal relicto en su totalidad - deducido el pasivo- en 441.979,23 euros, lo que supone una legítima en favor de los actores de 110.492,55 euros.

La Sala comparte plenamente esta valoración, que, por tanto, hace suya en el trance de resolver el recurso de casación.

3.Así las cosas, debemos traer a colación la doctrina -ya firme- sentada en nuestras SSTSJC 8/2008 y 22/2008 , iniciada en la STSJC 26/1993, de 22 de noviembre , dictada en relación con el art. 129 CDCC, que en este punto presentaba una fórmula similar ( 'Hom partirà del valor que els béns de la herència tenien al temps de la mort del causant,...') a la del art. 355.1 CS, según la cual frente a la valoración efectuada unilateralmente por el heredero en el inventario de bienes de la herencia, no sustentada en ninguna otra prueba, prevalece la establecida mediante una pericial que tuviese en cuenta el valor de mercado o cualquier otro objetivo y real, por entender que aquella primera valoración unilateral 'no s'adiu gens amb el caràcter de les normes -imperatives- sobre computació de llegítima'.

Por lo tanto, atendidas las consideraciones vertidas en el anterior parágrafo sobre la valoración de la prueba pericial, se estima este único motivo del recurso de casación.

En consecuencia, procede estimar la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª. Mireia Espejo Iglesias, en representación de D. Serafin y Dª. María Rosa , con firma del letrado Sr. D. Ramón Graells Bofill, contra Dª. Carlota ; así como declarar el derecho de los actores a percibir la legítima correspondiente a los ascendientes en la herencia de su hijo D. Argimiro , fallecido sin descendencia el 28 de agosto de 2007; así como declarar que el valor neto del caudal relicto de la herencia es de 441.979,23 euros -deducido el pasivo-, por lo que la legítima de los actores es de 110.492,55 euros en total para los dos, más el interés legal desde la fecha del fallecimiento; y condenar a la demandada Dª. Carlota a hacer pago a los actores de la cantidad resultante.

Por lo demás, procede igualmente mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a las costas de la misma y el de la sentencia recurrida en cuanto a las costas de apelación.

Quinto.A la vista de la estimación de ambos recursos, de conformidad con lo que resulta del art. 398.1 LEC en relación con el art. 394 LEC , no procede realizar ningún pronunciamiento de condena de las costas de los mismos. Por la misma razón, procede devolver a los recurrentes los depósitos constituidos para interponerlos.

En su virtud,

Fallo

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

ESTIMARparcialmente el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Serafin y Dª. María Rosa contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona (rollo núm. 344/11 ), que, en consecuencia, SE REVOCA; y

ESTIMARel recurso de casación interpuesto por la misma representación procesal y, en consecuencia, SE ESTIMAla demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª. Mireia Espejo Iglesias, en representación de D. Serafin y Dª. María Rosa , con firma del letrado Sr. D. Ramón Graells Bofill, contra Dª. Carlota ; SE DECLARAel derecho de los actores a percibir la legítima correspondiente a los ascendientes en la herencia de su hijo D. Argimiro , fallecido sin descendencia el 28 de agosto de 2007; así como, SEDECLARAque el valor neto -deducido el pasivo- del caudal relicto de la referida herencia es de 441.979,23 euros, por lo que la porción legitimaria de los actores es de 110.492,55 euros en total para los dos, más el interés legal correspondiente desde la fecha del fallecimiento; y SE CONDENAa la demandada Dª. Carlota a hacer pago a los actores la cantidad resultante, dejando subsistente el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto a las costas de la misma y de la sentencia recurrida en cuanto a las costas de apelación.

No procede imponer las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas soportar las causadas a su instancia. Devuélvase a los recurrentes los depósitos constituidos para interponer los indicados recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas con advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con su testimonio, remítase el rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, doy fe.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.