Sentencia Civil Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 95/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00079/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 79/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a treinta de Mayo de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 402/2012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 95/2013, entre partes, de una como recurrente D. Elias , representado por la Procuradora Dª. TERESA JIMÉNEZ HERRERO, dirigido por el Letrado D. GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y de otra como recurrida la mercantil, CONSTRUJOL RIOFRÍO, S.L.L, representada por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LUIS JIMÉNEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 5 de Febrero de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la sociedad mercantil Construjol Riofrío S.L.L. representada por la procuradora Dª. Esther Araujo Herranz y defendida por el Letrado D. Francisco Javier de Luis Jiménez contra D. Elias representado por la procuradora Dª. María Teresa Jiménez Herrero y defendido por el Letrado D. Gabriel González González y estimando parcialmente la reconvención presentada por D. Elias contra la sociedad mercantil Construjol Riofrío S.L.L.:

A) Condeno a la parte demandada D. Elias a pagar a la parte actora la sociedad mercantil Construjol Riofrío S.L.L. la suma de 7.355,51 euros así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de presentación de la demanda (cuatro del mes de mayo del año dos mil doce) hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.

B) Declaro la resolución del contrato de ejecución de obra celebrado con fecha de once del mes de noviembre del año dos mil diez para la construcción de una vivienda unifamiliar en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Valdecasa (Ávila) siendo constructor o contratista la parte actora y reconvenida la sociedad mercantil Construjol Riofrío S.L.L y siendo promotor o dueño de la obra la parte demandada y reconviniente D. Elias .

C) No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de instancia las dos partes.

Por una parte recurre la defensa de la mercantil Construjol Riofrío S.L.L. quien pide su revocación, y en consecuencia solicita que se estime en su integridad la demanda inicial, rectora del procedimiento y se condene al demandado D. Elias a pagar la suma de 33.990,80 € más los intereses correspondientes desde la fecha de la presentación de la demanda.

Los hechos que han dado origen a la anterior reclamación tienen su base en el contrato de ejecución de obra ( art. 1.544 del C.Civil ) que suscribieron ambas partes, y que de forma clara admiten, de fecha 11 de Noviembre de 2.010 para la construcción de una vivienda en la localidad de Valdecasa (Ávila) en la C/ CALLE000 nº NUM000 . El total del precio de la construcción ascendía a la cantidad de 87.260 €, más el 8% de IVA, en total 94.240 €, que el dueño de la obra debía abonar a la Constructora Construjol Riofrío S.L.L. de la siguiente forma:

Al comenzar la obra____15.740 €

Al primer forjado______15.700 €

Al segundo forjado_____15.700 €

Al terminar el tejado__15.700 €

Al dar el yeso________ 15.700 €

Y al terminar___________15.700 €

__________

Total: 94.240 €

Consta que el dueño de la obra abonó certificaciones y facturas en las siguientes fechas y cantidades:

El 18 de Noviembre de 2.010________15.750 €

El 15 de Marzo de 2.011_____________8.000 €

El 15 de Marzo de 2.011____________15.750 €

El 15 de Junio de 2.011_____________5.000 €

y El 15 de Junio de 2.011____________15.750 €

_________

Total: 60.250 €

La reclamación de la Constructora demandante se circunscribe a pedir la diferencia entre el precio de la obra, y la cantidad abonada, es decir, 33.990,80 €.

El autor del Proyecto básico y de ejecución, y director facultativo de la obra fue el Arquitecto D. Avelino , quien tenía visado el Proyecto el 19 de Julio de 2.010, y la Arquitecto Técnico doña Josefa ; ambos expidieron el certificado final de obra el 17 de Abril de 2.012.

Todos estos datos son objetivos y están reconocidos por las partes, aunque la parte demandada, dueña de la obra, invoca la 'exceptio non rite adimpleti contractus', porque no estaba terminada la obra, principalmente la planta baja, estando sin colocar algunos elementos tales como radiadores y saneamientos en el cuarto de baño.

También invoca que dado que los Bancos no concedían créditos, la obra estuvo parada un tiempo, y negó haber suscrito un presupuesto por la construcción futura de la vivienda de fecha 18 de Julio de 2.009 por importe de 87.260 €, añadiendo que los contactos entre las partes se produjeron en Junio de 2.010, suscribiéndose el contrato el 11 de Noviembre de 2.010.

La parte demandada aportó un informe pericial, suscrito por la Arquitecta doña Lucía , que determinó que el porcentaje de la obra ejecutada era del 78,27%, faltando por ejecutar un 21,73%, no estando dado el yeso, y faltando realizar partidas en la planta baja.

Las reparaciones a realizar las tasó en 5.700 € que más el IVA correspondiente, alcanzan la suma de 6.723,83 €.

La Sentencia de instancia, tal y como consta en los antecedentes de esta Resolución, estimó en parte la demanda, y de la cantidad que consideró aplicable como precio de la obra de 87.260 €, que era la que figuraba en el Presupuesto de fecha 18 de Julio de 2.009, entresacó el 78,27% como valor de la obra realmente ejecutada: 68.298,40 €, restando el importe de reparación de los vicios y defectos: 5.700,71 €, y suma el IVA de 5.007,81 €, dando un total de 67.605,50 €. Y como el dueño de la obra había abonado 60.250 €, pues aún debía pagar la cantidad de 7.355,50 € más los intereses; y, frente a esta Resolución, como se ha indicado, recurren ambas partes, teniéndose en cuenta que la demandada formuló demanda reconvencional en la que solicitó la resolución del contrato de ejecución de obra, y pidió que se condenara a la mercantil Construjol Riofrío S.L.L a la reparación de las deficiencias observadas en el trabajo ejecutado, que se cuantificaba en la cantidad de 6.723,83 € más intereses desde la presentación de la demanda o subsidiariamente que se condenara a la Constructora a abonar al dueño de la obra la citada cantidad, más sus intereses.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la defensa de la mercantil Construjol Riofrío S.L. invoca que el Juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba, porque el Arquitecto director facultativo de la obra y la Arquitecta técnico, emitieron el certificado final de obra, y ratificaron que la obra estaba totalmente terminada.

Invoca, que la obra no ejecutada en la planta baja había sido compensada por acuerdo entre las partes, con otras obras no contempladas en Proyecto, en concreto, doble techo de madera en dormitorio, escalera de caracol de comunicación entre plantas, ángulo de encimera a cara vista y zócalo de piedra de pizarra en todo el perímetro de la fachada. Argumenta que estas obras las reconoció en su informe pericial la propia perito doña Lucía .

Ahora bien, siendo cierto este alegato, lo real es que no consta que se pactara que estos trabajos fueran en compensación ( art. 1.196 del C.Civil ) de los trabajos que se dejaron de hacer en la planta baja (vid art. 408 de la LEC ).

La propia Arquitecta doña Lucía , en su informe pericial, ratificado en el acto del juicio, especificó que en lo referente a cerramientos y divisiones, no se habían ejecutado los tabiques que conforman la cámara de los cerramientos perimetrales en la planta baja, así como gran parte de la ayuda a instalaciones de calefacción, faltando la instalación de las paredes solares y acumulador para ACS.

En lo relativo a revestimientos y falsos techos constató que faltaban los revestimientos de la planta baja.

También puso de manifiesto que faltaba el aislamiento correspondiente a la planta baja, excepto en el tramo correspondiente de desarrollo de la escalera. También observó que en esta planta no existían pavimentos; y no se había ejecutado el armario empotrado en la entrada.

Solo existía, respecto a los aparatos sanitarios, colocada una ducha y un inodoro. Respecto de la instalación de calefacción y ACS solo tenía ejecutada la chimenea francesa en planta primera; detectó la falta de pintura en la planta primera, etc.

Por todo ello, el primer motivo de recurso se rechaza.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se invoca que el Juzgador de instancia vulneró lo que dispone el art. 17 de la Ley de Ordenación de la edificación (LOE 38/1999 de 5 de Noviembre), pues dio más credibilidad al informe pericial de parte, que al dictamen del Arquitecto, autor del Proyecto de ejecución.

Sin embargo, si se aprecia el informe de doña Lucía , en él se observa que tuvo en cuenta el contrato suscrito entre D. Elias y Construjol Riofrío S.L.L. de fecha 11 de Noviembre de 2.010 y el Proyecto básico y de ejecuciónde vivienda unifamiliar entre medianerías en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Valdecasa (Ávila) (folios 53 y ss), lo cual si se hubiera podido rebatir se hubiera tenido que realizar en el acto del juicio, y sobre los apartados de defectos que la propia Sra. Arquitecta ratificó, no se produjo ni siquiera discusión en la prueba pericial conjunta practicada en ese acto.

El art. 17.2 de la LOE establece que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esa Ley, se deba responder.

Realizando la Sala una comparación entre lo Proyectado por el Arquitecto D. Avelino con el informe pericial de doña Lucía , se observa que los defectos que ésta detecta, está prevista su ejecución en el Proyecto, tales como aislamientos térmicos, pavimentos, etc.

CUARTO.- No se aprecia que el Juzgador de instancia haya incurrido en incongruencia por no compensar las partidas que, como no incluidas en el Proyecto, no fueron compensadas.

En primer lugar, las citadas mejoras no han sido reclamadas individualmente en la demanda, ni siquiera como aumentos de obra y fuera de Proyecto. En segundo lugar, no se ha probado que se hubiera pactado compensación alguna. En tercer lugar, esta Sala considera que el precio de la obra fue el total previsto en el contrato de 87.260 € más el 8% de IVA es decir 6.980,8, por un total de 94.240,8 €, que, si se observa, es lo pactado en el contrato, a pagar en 6 certificaciones de 15.700 €, salvo la primera de 15.740 €.

El art. 17.7 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé que el director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Es decir, que si expidieron el certificado final de obra y ésta no estaba terminada conforme a lo específicamente recogido en el Proyecto, responden de su veracidad.

Habiéndose demostrado las carencias a que se ha hecho referencia recogidas en el informe de doña Lucía , y no existiendo otra prueba que la desvirtúe, el motivo del recurso se tiene que rechazar (vid. Ss. T.S 29 de Octubre de 2.012, 14 de Marzo de 2.012 y 10 de Febrero de 2.009).

El hecho de que se pactara que la planta baja fuera diáfana, ello no suponía obstáculo alguno para que se terminara conforme al Proyecto de ejecución pactado.

El reportaje fotográfico unido al informe que presentó doña Lucía es bien elocuente (vid folios 62 y ss), no estando dado el yeso, falta del revestimiento en fachada lateral izquierda, aparece el llamado 'espectro', marcado de llagas en ladrillo, aparición de eflorescencias, etc. Todo ello conlleva a considerar que la obra no se terminó, y que la parte realizada tenía defectos.

El porcentaje de obra terminada conforme a Proyecto y el de la obra no realizada es: del 78,27% y de 21,73%, respectivamente; y lo emitió una técnico en la materia, no siendo desvirtuado su dictamen en forma alguna.

QUINTO.- Respecto a si el Promotor, mientras se emitió el informe pericial, sustrajo elementos para que no figuraran en el mismo y así detectar esa omisión por la técnico, ello tampoco se ha demostrado.

Respecto a las partidas realizadas fuera de Proyecto, cuya compensación se solicita, respecto a las omisiones detectadas, ello no es posible aceptarlo, en primer lugar porque la parte que recurre ya admite que la obra no estaba terminada. En segundo lugar, porque la compensación solo tiene lugar cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra y las dos deudas tienen que ser vencidas, líquidas y exigibles ( art. 408 LEC ).

En el presente caso no consta que se hubiera emitido la última certificación, ni que el promotor rechazara su abono. Simplemente la obra estaba inacabada.

En el dictamen pericial emitido por doña Lucía efectivamente no consta la manifestación a la que se refiere el art. 335.2 de la LEC , sin embargo, la Jurisprudencia del T.S y de las Audiencias Provinciales no conceden un rigor desmesurado ante la falta de esa manifestación como fórmula legal, pues es susceptible de subsanación; y en el acto del juicio se le exigió la imparcialidad por parte del Juzgador de instancia; y, en todo caso constituye una prueba confeccionada por testigo-perito, pues la citada técnico vio la obra y dictaminó sobre ella, dada su condición de Arquitecta.

Por último, respecto a los dos últimos motivos de recurso cabe indicar lo siguiente:

a) La obra inacabada y las reparaciones y deficiencias suponen un cumplimiento defectuoso del contrato.

b) La obra ejecutada no constituye el 100% de la misma, pues existe un informe pericial que señala que sólo se ejecutó en un 78,27%.

c) No se ha demostrado que la aparición de 'espectro', llagueado de ladrillos, aparición de eflorescencias, etc supongan una falta de mantenimiento, sino defectos en la construcción.

d) El IVA aplicado fue el pactado en el contrato.

Por todo ello, se desestima en su integridad este recurso de apelación y se confirma la Sentencia recurrida.

SEXTO.- El recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Elias también se tiene que rechazar.

Sostiene la parte que ahora apela que, al estimarse la demanda reconvencional, se debieron imponer las costas de la reconvención a la parte actora, demandada en la reconvención.

El motivo se tiene que rechazar, pues, en el presente caso, se accede a la resolución del contrato que se produce como consecuencia de una declaración de voluntad y del ejercicio de una acción judicial, pero no se puede considerar que se produzca una resolución por incumplimiento, pues el contrato de arrendamiento de obra en unas tres cuartas partes fue cumplido. La resolución se produce a instancia del promotor de la obra, y porque existe conexión entre sus pretensiones y las que fueron objeto de la demanda principal (vid art. 406 de la LEC ). Y si existe estimación parcial de la demanda y respecto de ella no se imponen las costas, lo mismo cabe decir de la demanda reconvencional, pues la resolución supone la extinción 'sobrevenida' de la relación obligatoria.

Además el incumplimiento de la relación obligatoria fue de las dos partes: De la entidad mercantil Construjol Riofrío S.L.L por no terminar del todo la obra, y por tener ésta algunos defectos y omisiones; y de la parte que aquí recurre por no haber abonado la totalidad del precio pactado que, si lo hubiera hecho, habría posibilitado ejercitar la resolución por incumplimiento (vid art. 1124 del C.Civil ).

Y, respecto a si el Juzgador de instancia no se pronunció respecto a la petición reconvencional de que se condenara a la mercantil Construjol Riofrío S.L.L a proceder a la reparación de las deficiencias observadas en el trabajo ejecutado, se tiene que indicar que, al haber solicitado la propia parte que reclamó la resolución contractual ese efecto jurídico, ello conlleva a que se extinguiera el contrato de arrendamiento de obra, lo cual convierte la expresada petición en incompatible con un cumplimiento 'in natura', o cumplimiento correcto del contrato. Se pide su extinción, y por otra parte se solicita el cumplimiento correcto.

Por todo ello, también se desestima en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Elias , y, en definitiva se confirma la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Dado que la Sala ha tenido serias dudas de hecho en el presente asunto, derivadas de la extensión de un certificado final de obra sin estar la misma totalmente terminada, opta por no imponer las costas de la apelación a las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS por una parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Construjol Ríofrío S.L.L y por otra parte por la representación procesal de D. Elias contra la Sentencia nº 21/2013 de fecha 5 de Febrero de 2.013 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 402/12, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad SIN imponer a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.