Sentencia Civil Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 63/2013 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00079/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2012 0100929

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000272 /2012

Apelante: ARAPLASA, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION DE EXTREMADURA SL (ARCOEX)

Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA, MARIA ELENA SOLANO HERRERO

Abogado: FRANCISCO MATEOS ROCO, IVAN CALDERA RODRIGUEZ

Apelado: ARAPLASA, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCION DE EXTREMADURA SL (ARCOEX) , ALMOGUERA GOMEZ SERVICIOS Y ASISTENCIA SA

Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA, MARIA ELENA SOLANO HERRERO , ANTONIO PRIETO CALLE

Abogado: FRANCISCO MATEOS ROCO, IVAN CALDERA RODRIGUEZ , SONIA VICARIO GARRIDO

S E N T E N C I A NÚM.- 79/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 63/2013 =

Autos núm.- 272/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a siete de Marzo de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 271/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.-1 de Plasencia, siendo parte apelante-apelada: el demandante ARAPLASA (ARIDOS Y AGLOMERADOS DE PLASENCIA, S.A.), representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra,y defendido por el Letrado Sr.- Mateos Roco;y la demandada ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DE EXTREMADURA ,S.L. (ARCOEX),representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Solano Herrero,y defendida por el Letrado Sr. Caldera Rodríguez;y como parte apelada, la demandada ALMOGUERA GOMEZ SERVICIOS Y ASISNTENCIA, S.A., representada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Prieto Calle, y defendida por la Letrada Sra. Vicario Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Plasencia en los Autos núm.- 272/2012, con fecha 8 de Octubre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Araplasa S.A. frente a Arquitectura y Construcción de Extremadura, S.L. y Almoguera Gómez Servicios y Asistencia, S.A. , y condeno a éstas a abonar solidariamente a la primera la cantidad de 26.173,74 euros.

Por lo que se refiere a Arquitectura y Construcción de Extremadura, deberá abonar también a la actora los intereses legales generados por esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda (21 de marzo de 2012).

No se establece condena en costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las representaciones procesales de la parte demandante Araplasa y demandada (Arcoex), se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitidas que fueron las interposiciones de los respectivos recursos de apelación por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 4 de Marzo de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial de este procedimiento la entidad Construcciones Araplasa, S.A. reclama a Arquitectura y Construcción de Extremadura, S.L. (ARCOEX) la cantidad debida por el suministro de material para la construcción del tanatorio-crematorio Santa Teresa sito en la localidad de Plasencia. Reclama siete facturas por importe respectivamente de 19.324,86 euros; 16.207,30 euros; 15.845,34 euros; 2.840,85 euros, 691,48 euros, 1.546,69 euros y 1.073,21 euros. Acumuladamente, se ejercita la acción directa al amparo del artículo 1597 del Código Civil , contra Almoguera Gómez Servicios y Asistencia, S.A. (ALMOGASA) en su condición de dueña de la obra y promotora de la misma, pretendiéndose la condena solidaria al pago de la suma reclamada con el límite de la cantidad que adeude a ARCOEX en la fecha en la que se hizo la reclamación (el 10 de febrero de 2012) o, alternativamente, en la fecha de presentación de esta demanda.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, condenando a ARCOEX a abonar el importe de las cuatro últimas facturas (6.152,23 euros), el importe de la segunda (16.207,30 euros) y parte del importe de la primera factura que tiene fecha de 31 de mayo de 2011, y a la que imputa parcialmente el pago efectuado mediante la emisión de cuatro pagarés con los cuales se renegoció la deuda que tenía pendiente la demandada frente a la actora. Contra dicha resolución interponen recurso de apelación la parte actora y la codemandada

SEGUNDO.- ARCOEX recurre la sentencia considerando que ha incurrido en error en la valoración de la prueba por haber sido declarada en concurso de acreedores por Auto dictado por el Juzgado Mercantil de Cáceres de fecha 4 de junio de 2012 ; y por infringirse el artículo 89.2 de la Ley Concursal y el principio de par condictio creditorum al estimarse la acción directa ejercitada en base a lo dispuesto en el artículo 1597 CC .

Como ya se ha dicho, en este procedimiento se ejercitaban acumuladamente dos acciones, la de reclamación de cantidad frente a la contratista y la acción directa contra el dueño de la obra. Con posterioridad a la interposición de la demanda (21 de marzo de 2012), la contratista ARCOEX es declarada en concurso de acreedores ( Auto del Juzgado Mercantil de Cáceres de fecha 4 de junio de 2012 ). En este momento comienzan a regir los efectos que la declaración del concurso respecto de los procedimientos declarativos pendientes frente a la concursada. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Concursal , el procedimiento debe continuar en relación a la acción de reclamación de cantidad hasta que se dicte sentencia firme. Pero, la solución que se establece para la acción basada en el artículo 1597 CC que se ejercita acumuladamente es distinta, puesto que el artículo 51 bis (introducido por la Ley 38 /2011 de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal ) dispone que el procedimiento en el que se ejercita dicha acción debe suspenderse en el momento de declararse el concurso de acreedores. Esta norma ya estaba en vigor en el momento de interponerse la demanda origen del procedimiento y de declararse el concurso de acreedores, siendo una norma imperativa que debió haber sido aplicada en la primera instancia.

El problema en nuestro caso se plantea por la distinta solución que la LC ofrece para cada una de las acciones acumuladas. No se trata de un problema de acumulación de acciones, esto es, de incompatibilidad de las acciones acumuladas, puesto que el concurso se declara después de que la demanda haya sido admitida a trámite y la posibilidad de que el subcontratista acumule las acciones que le correspondan frente al contratista y frente al dueño de la obra ha sido admitida por la jurisprudencia ( STS de 7 de octubre de 2008 ). El conflicto surge cuando se declara en situación concursal a la entidad contratista, momento en el que se plantea la cuestión de si el procedimiento puede continuar o no en los términos en que fue planteado, y entendemos que la solución no puede encontrarse en las normas que regulan la acumulación indebida de acciones porque el procedimiento fue correctamente planteado como ha reconocido la jurisprudencia.

La solución ha de venir de las normas concursales, debiendo tenerse en cuenta que lo pretendido por el legislador en el nuevo artículo 51 bis es proteger la masa activa del concurso y a todos los acreedores, evitando que el acreedor subcontratista pueda cobrar su crédito al margen del concurso eludiendo las normas sobre prelación de créditos. Por ello, a pesar de que la acción directa fue entablada con anterioridad a la declaración del concurso, no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma que establecía que cuando el requerimiento de pago fehaciente se hubiera realizado con anterioridad a la declaración del concurso, el concursado deja de ser acreedor del tercero y para a ser acreedor el requirente (STS AP de Barcelona - Secc.15ª- de 2 de marzo de 2006; AP de Valencia -Secc.7ª- de 7 de febrero de 2007 o 21 de junio de 2011; AP de Cantabria - Secc.2ª- de 15 de abril de 2010, entre otras). Ahora, por decisión legislativa, el acreedor subcontratista deberá hacer valer su derecho en el concurso sin que pueda reclamar el pago del crédito fuera del mismo y frente a terceras personas, debiendo estar a la solución que se logre en el concurso bien el convenio o la liquidación.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado parcialmente dado que la acción de reclamación de cantidad ejercitada frente a la concursada y recurrente debe continuar hasta sentencia que declare la existencia y el importe del crédito que luego deberá hacerse valer en el procedimiento concursal. En cambio, y por así disponerlo una norma imperativa, la resolución de la acción directa regulada en el artículo 1597 CC que se ejercita de forma acumulada debe suspenderse, quedando pendiente de la solución que se alcance en el concurso de acreedores de la entidad contratista.

TERCERO.- ARAPALASA recurre la sentencia por considerar que se ha incurrido en un error material al realizar las operaciones para calcular el importe de la primera factura abonado mediante la emisión de los cuatro pagarés reconocidos por las partes, ya que no puede tenerse en cuenta el valor total de los efectos pues como la propia resolución reconoce, las partes los emitieron para cubrir el importe de la deuda hasta 62.284 euros, devolviendo la apelante a ARCOEX la cantidad restante tal y como la sentencia reconoce ha quedado acreditado en el proceso. Por ello, la cantidad que puede imputarse al pago de la primera factura reclamada de fecha 31 de mayo de 2011 según el criterio proporcional aplicado por el juez a quo es de 13.261,10 euros, resultando que se adeuda la cantidad de 6.063,76 euros y no la de 3.814,21 euros que se dice en la sentencia. En segundo lugar, se alega la infracción de los artículos 410 y siguientes de la LEC , ya que el importe de la tercera de las facturas reclamadas no se en la sentencia admite en la sentencia, por haberse reclamado en juicio cambiario 274/2012 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Plasencia, el pagaré emitido para su pago. Sostiene la apelante que dicho procedimiento cambiario se presentó con posterioridad al presente y que el 31 de mayo de 2012 presentó escrito desistiéndose de la reclamación cambiaria al reclamarse la deuda en este proceso.

El primer motivo de apelación debe ser estimado, pues de los términos de la propia resolución impugnada resulta acreditado el error material padecido ya que se admite que se emitieron cuatro pagarés por importe de 17.700 euros cada uno, con los que las partes pactaron abonar una deuda de 62.284 euros, devolviendo ARAPLASA a ARCOEX la cantidad restante por importe de 8.516 euros según el justificante aportado como documento número 8 de la contestación a la demanda. En consecuencia, la cantidad que debe tenerse en cuenta para realizar la imputación de pagos en la forma prevista en el artículo 1174 CC y tal y como se ha aplicado por el juez a quo es la de 62.284 euros, debiendo rectificarse los cálculos efectuados en el sentido en que se refleja en el recurso.

El segundo motivo de apelación debe ser desestimado, ya que, a pesar de haberse aportado en el acto de la audiencia previa el escrito de desistimiento presentado por la parte actora en el juicio cambiario, no consta acreditado en autos si el mismo ha sido estimado o no, pues la disposición del procedimiento que tiene la demandante sobre el procedimiento está sujeta a la voluntad de la parte demandada si ya ha sido emplazada al mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.3 LEC .

CUARTO.- Estimándose parcialmente ambos recursos de apelación, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales causadas en esta alzada, sin que deba modificarse el pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Arquitectura y Construcción de Extremadura, S.L. (ARCOEX) y por la representación procesal de Construcciones Araplasa, S.A., contra la sentencia número 136/2012, de fecha ocho de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Plasencia , en autos número 272/2012 de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución acordando la suspensión de la acción ejercitada contra la entidad Almoguera Gómez Servicios y Asistencia, S.A. (ALMOGASA) desde la fecha del Auto de declaración del concurso de acreedores de ARCOEX y rectificando el error material en que se ha incurrido pues el importe debido de la primera factura reclamada de fecha 31 de mayo de 2011 es de seis mil sesenta y tres con setenta y seis euros (6.063,76 euros). No se hace expresa condena al pago de las costas de esta alzada

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.