Sentencia Civil Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 617/2011 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00079/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 79

En la ciudad de Ourense a cuatro de marzo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal 308/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, Rollo de Apelación núm. 617/11, entre partes, como apelantes, Dª Zulima y D. Heraclio , representados por la procuradora Dª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. José Ignacio Losada Castillo, y, como apelado, D. Miguel , representado por el procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección del abogado D. Antonio Taboada Oterino.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Francisco Manso en nombre y representación de D. Miguel contra D. Heraclio y Dª Zulima debo declarar y declaro que la finca descrita en el hecho primero de la demanda pertenece en exclusiva propiedad a la parte actora como miembro de la comunidad hereditaria de su madre Dª Encarnacion y debo condenar y condeno a los D. Heraclio y Dª Zulima a remeter el muro construido 30 cm hacia el interior de su finca dejar el cauce de agua libre y expedito sin hacer expresa imposición de costas '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Dª Zulima y D. Heraclio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Verín, de 15 de junio de 2011 , es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada quien interesa se dice nueva resolución por la que, revocando la impugnada, se desestime en su integridad la demanda rectora de litis. En ese escrito se pretendía que se declarara que la parcela descrita en el hecho primero como Labradío, sito en términos de Laza, de 2.250 m2 de superficie, finca nº NUM000 del polígono NUM001 del plano general de la concentración parcelaria de Laza, que linda al norte con la finca nº NUM002 , propiedad de los demandados, al sur con las fincas números NUM003 y NUM004 , al este con la finca nº NUM005 , propiedad de D. Victor Manuel y al oeste con la finca nº NUM006 , propiedad de Casiano perteneció a la madre del demandante por adjudicación de la Dirección General de Infraestructuras Agrarias de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, como finca de reemplazo de la concentración parcelaria de Laza; la pretensión declarativa se extendía a que la franja de terreno que se describe en el hecho tercero de la demanda como de unos 26 m2, que linda al norte con la parcela NUM002 , en línea de 26 metros, al sur en la misma línea con la parcela NUM000 , al este en línea de 1 metro con la parcela NUM005 y al oeste en 1 metro con la parcela NUM006 , fue invadida por los demandados al realizar un muro de hormigón, cemento y otros materiales, lo que ha originado la desaparición de un cauce de agua para regar la finca de la demandante; finalmente e incluía una pretensión de condena a los demandados a dejar libre y a disposición de la demandante la franja de terreno invadida.

La sentencia impugnada declara que la finca nº NUM000 es propiedad del demandante y de sus hermanos, por haberla adquirido por herencia de su madre Dª. Encarnacion , que colinda con la finca nº NUM002 propiedad de los demandados, que se encuentra a nivel superior y estaba separado por un muro, que colindante con el muro discurre un cauce de agua que grava la finca de la demandante, que como consecuencia de la concentración parcelaria se establecen nuevos límites y que se ha invadido por los demandados el cauce que constituye la servidumbre de aguas dado que se ha llevado el muro al límite del marco inferior y en consecuencia se condena a los demandados a remeter el muro construido 30 cm hacia el interior de su finca, dejando el cauce de agua libre y expedito.

Como primer motivo de recurso se denuncia por la parte demandada que la sentencia incurre un vicio de incongruencia puesto que lo concedido por la sentencia es algo distinto a lo peticionado en la demanda e implícitamente lo que viene a acoger es como si de una acción de deslinde se tratara, acción que no ha sido la planteada en el procedimiento; en segundo lugar se denuncia que no se han cumplido con los requisitos adecuados para el éxito de la acción reivindicatoria.

Segundo.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2009 que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Los elementos de comparación a los efectos de determinar el acomodo del fallo a las pretensiones de las partes se integran por el fallo de la sentencia y el suplico de los escritos de alegaciones de las partes y la correlación debe buscarse entre el fallo y las peticiones, no entre el primero y la argumentación jurídica de la demanda o contestación, dejando al margen los supuestos de alteración de la causa de pedir. La relación anterior, los términos a comparar, no pueden ser ponderados de manera absoluta y literal y en ese sentido se considera que colma la pretendida congruencia una correlación racional o sustancial. Tampoco se incurre en incongruencia por el hecho de que no se dé cumplida respuesta a todas y cada una de las argumentaciones que las partes ofrecen en sus escritos procesales pues, nos indica la sentencia de 4 de marzo de 2000 , pues el acomodo de la resolución judicial a los postulados del artículo 24 de la Constitución española consiste en el derecho a obtener una respuesta motivada y fundada en Derecho no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda resultar discutible o quepa disentir de ella.

Por otro lado, el vicio de incongruencia da lugar a su corrección en la sentencia de segunda instancia pues el artículo 465.3 de la Ley de enjuiciamiento civil señala que ' Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso' de tal modo que alegada y, en su caso, acogida la incongruencia de la sentencia impugnada, el tribunal ad quem deberá revocar la resolución impugnada y resolver, a continuación, sobre el objeto litigioso, subsanando de esa manera el defecto advertido y ello con pleno respeto y satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva.

La cuestión que se plantea en la presente litis debe ser analizada a la luz de la acción ejercitada que no es otra que la reivindicatoria. La acción reivindicatoria, conforme dispone de manera reiterada la jurisprudencia, exige para su éxito que el demandante pruebe y justifique su condición de propietario, lo que puede tener lugar por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, sin que sea imprescindible la aportación de título escrito de dominio; en segundo lugar, debe acreditar que la persona contra la que se dirige o entabla la acción es la que ostenta la posesión de la cosa sin derecho alguno a ello o bien un derecho de menor entidad que aquél que esgrime el reivindicante, con el que resulta incompatible; en tercer lugar y admitiendo que la acción reivindicatoria sólo cabe para reclamar un cuerpo cierto y delimitado, la cosa reivindicada debe estar perfectamente determinada y tratándose de bienes inmuebles ha de precisarse con claridad y exactitud la situación, cabida y linderos, de modo y manera que queden disipadas cuantas dudas pudieran existir sobre cuál es el predio reclamado y que aquél que se reclama se corresponde con el que se plasma en la descripción existente en los títulos que se esgrimen. Pues bien, este último requisito es incontestable y no puede ser objeto de modulación. En la acción reivindicatoria se pide un cuerpo cierto y determinado y no es posible una alteración de lo concedido pues en ese caso no se está ante el cuerpo cierto solicitado sino ante otro diferente de forma que no aparece una estimación parcial sino una verdadera desestimación de la demanda. No se está, por consiguiente, ante un vicio de incongruencia sino ante el incumplimiento de uno de los requisitos exigidos para el éxito de la acción planteada, la identificación de la cosa reivindicada.

Los supuestos en los que no aparece debidamente delimitado cuál es el objeto cierto que se pretende reclamar o sobre el que aún hay controversia en cuanto a su extensión, tratándose de inmuebles, es procedente el ejercicio de la acción de deslinde con carácter previo a fin de determinar exactamente el alcance del dominio pretendido. Pero el deslinde es un prius de la acción reivindicatoria y no es posible en su seno llevar a cabo el deslinde pretendido.

TERCERO.-Del derecho de dominio derivan dos acciones básicas, la reivindicatoria regulada en el artículo 348 del Código Civil y la de deslinde del artículo 384 del mismo texto legal . La primera, ya referida, es la que ejercita el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, y precisa para que prospere, según constante y práctica doctrina jurisprudencial, por todas emanada de las Sentencias Sala 1ª del Tribunal Supremo y que recoge la de 30 de octubre de 1997 , los siguientes requisitos: a) título legítimo del reclamante que debe probar; b) identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión; y c) la posesión injusta de quien posea la cosa y a quien en definitiva se reclama. La segunda es la que corresponde al titular del dominio o de un derecho real sobre el predio, para su individualización física, en uso de la facultad de exclusión, operando el deslinde en los supuestos de linderos confundidos y no bien delimitados, tal como recoge la STS de fecha 10 de febrero de 1997 . Ambas acciones son distintas y, si bien la doctrina permite que se utilicen conjuntamente, su objeto y naturaleza son diferentes y así se reconoce en STS de fechas 11 de julio 1988 y de 27 de enero 1995 . Mientras que la acción reivindicatoria supone un solo objeto pretendido por dos personas distintas, por lo que deberá resolverse sobre la preferencia del título previa su exacta identificación, por el contrario, la acción de deslinde excluye contienda sobre la propiedad, si bien su práctica y consiguientemente amojonamiento comporta la composición física de las fincas confrontadas al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de la finca perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, pero sin que esto suponga ejercicio de acción reivindicatoria pues para ello hubiera sido preciso pedir la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, lo que no puede constituir el hecho de que la parte demandada en la acción de deslinde deje de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia del deslinde postulado, pues ello es inherente al acto delimitador de la propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante. En definitiva, cuando lo reivindicado es un cuerpo cierto y no hay discusión alguna respecto a su extensión, debe decidirse a quien corresponde la propiedad de la finca litigiosa fundándose en las pruebas que en apoyo de sus respectivos títulos le aporten las partes, bien a efectos puramente declarativos como reivindicatorios; sin embargo, si la acción se plantea como una controversia derivada del trazado de una linde como actuación unilateral de uno de los colindantes, prescindiendo del consentimiento del otro e invadiendo, según la adversa, los confines de la finca, ello origina una confusión de linderos que requiere un nuevo trazado de la línea con participación de los dos propietarios interesados, lo que constituye propiamente la acción de deslinde y que, en cuanto puede suponer la recuperación del terreno indebidamente ocupado participa de la naturaleza de la reivindicación inmobiliaria. Como señaló la sentencia de esta Audiencia de 7 de septiembre de 1998 , la acción de deslinde exige por su propia naturaleza que no discutan las partes que sea una u otra propietarios de las fincas colindantes, sino que discrepen tan sólo respecto a la ubicación de la línea divisoria que las separa, pretendiéndose concretar y precisar el alcance que en la realidad física ha de atribuirse a los titulares dominicales. Así las cosas, la acción de deslinde se dirige a concretar el campo de lo incierto, no para decidir cuestiones de prevalencia dominical en favor de determinados titulares; tiende pues a individualizar el objeto, determinando los linderos del predio y delimitar los recíprocos derechos ante la imprecisión o confusión, diferenciándose de la acción reivindicatoria en que ésta es una acción recuperatoria que se dirige contra el poseedor, y así al reivindicar se pide que se nos dé lo que posee otro, porque es nuestro; y al deslindar se pide sólo que se adjudique a quien sea dueño una zona dudosa (toda a uno, o a otro, o en partes iguales o diferentes a cada uno), no pidiendo el actor que se dé, como en la reivindicatoria, sino que se fije un límite, que quede para cada uno lo que corresponde. Mientras que la acción reivindicatoria supone una controversia, la acción de deslinde se dirige a precisar un estado de hecho, se concreta a la extensión cuantitativa entre fundos contiguos, a la individualización de confines, no se discrepa sobre la validez de los títulos que cada litigante aporta en defensa de sus alegatos, y así si los respectivos títulos de propiedad no se niegan y sólo se discute acerca de una interpretación respecto a la figura del fundo al que concierne habrá una acción de deslinde pues no discuten las partes que sea una y otra propietaria de las fincas vecinas, sino que discrepan tan sólo respecto a la ubicación de la línea divisoria que las separa.

A la vista de los datos anteriores resulta evidente que existe confusión de linderos y esa confusión no puede dirimirse con el ejercicio de una acción reivindicatoria que parte precisamente de la ausencia de controversia al respecto. La sentencia adolece de error al considerar factible, dentro del ejercicio de una acción reivindicatoria, la exacta determinación de por dónde discurre la línea divisoria de ambos predios, admitiendo una suerte de parcial estimación de una acción reivindicatoria, lo que no es posible por faltar el requisitos de la identificación exacta de la finca reivindicada.

La consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda por no concurrir el requisito de la identificación de la finca reivindicada conforme a lo argumentado anteriormente.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación supone la no imposición de las costas procesales a ninguna de las partes; en relación con las de la instancia, la desestimación de la demanda entraña la imposición a la actora de las costas de la instancia. Resulta todo ello de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Zulima contra la sentencia, de fecha 15 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín en autos de juicio verbal 308/10 -rollo de Sala 617/11-, resolución que se revoca y deja sin efecto, y, con desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de D. Miguel contra D. Heraclio y Dª Zulima , se absuelve a dichos demandados de las peticiones contra los mismos deducidas en este procedimiento, con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin efectuar expresa imposición de las ocasionadas en la alzada a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mí sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.