Sentencia Civil Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 347/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-08/006116

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 347/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 425/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C P N NUM000 CALLE000 DE GETXO

Procurador/a/ Prokuradorea:ALBERTO ARENAZA ARTABE

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO MALLAGARAY URIZAR

Recurrido/a / Errekurritua: Jose Augusto , Luis Pedro y SUMINISTROS Y ASESORAMIENTO INTEGRAL SL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA BAJO AUZ, FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, ALBERTO URRUTIA IRAZABAL y JUAN JOSE UNDA LAUCIRICA

S E N T E N C I A Nº 79/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de febrero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 425/2008, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo a instancia de COMUNIDAD DE PROIETARIOS Nº NUM000 CALLE000 DE GETXO apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. ALBERTO ARENAZA ARTABE y defendido por el Letrado Sr. IÑIGO MALLAGARAY URIZAR contra Jose Augusto , Luis Pedro y SUMINISTROS Y ASESORAMIENTO INTEGRAL SL apelado - demandados, representados por los Procuradores Sres. MARIA TERESA BAJO AUZ, y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y defendidos por los Letrados Sr./Sra. JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ, ALBERTO URRUTIA IRAZABAL y JUAN JOSE UNDA LAUCIRICA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de noviembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 29 de noviembre de 2011 es del tenor literal que sigue: FALLO:

1.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Algorta frente a D. Luis Pedro , D. Jose Augusto y la entidad mercantil Jotasal.

2.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Algorta frente a la entidad mercantil Suministros y Asesoramiento Integral SL, condenando a la entidad demandada a abonar a la comunidad actora la cantidad de 8.100 euros, más el importe que proceda respecto de la misma en concepto de IVA, gastos generales y beneficio industrial, más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda.

Se impone a la parte actora el pago de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y rebeldes

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Que el referido auto de fecha 31 de enero de 2012, aclaratorio de sentencia, es del tenor literal que sigue: PARTE DISPOSITIVA:

1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2011 en los siguientes puntos:

Fundamento de derecho quinto, punto 2º, apartado segundo:

'Si bien no se llega a una conclusión unánime respecto de la solución ejecutada por la entidad codemandada en el año 2007, al haberse rematado en la parte inferior del pavés con silicona, formando una media caña, sin fisuraciones, lo cierto es que dicha técnica no ofrece una solución a largo plazo adecuada, y ello, sin perjuicio del deber de adecuado mantenimiento que corresponda a la comunidad de propietarios; por ello, procede estimar que la solución adecuada sería la la prevista en el informe del Sr. Leopoldo , es decir, picar toda la parte inferior y parte del lateral exterior, por partes para impedir el desprendimiento de la fábrica de vidrio, rellenando la zona picada con mortero impermeabilizante y estanco tipo Sika Top-209 o material similar y colocar posteriormente un remate de PVC que permita adaptarse a la forma curva del cierre, sellando posteriormente este remate. Internamente se picará todo el mortero de la zona del alfeizar interior, rematándose con el mismo mortero impermeabilizante y se picará el mortero de recubrimiento interior de la viga para eliminar las fisuras leves horizontales, reponiéndolo y pintando posteriormemente los paramentos de la escalera, acción que tiene un valor de 3.000 euros.'

No ha lugar a la aclaración solicitada por la parte actora en el contenido del fallo segundo de la sentencia.

Fundamento de derecho quinto, penúltimo párrafo, se modifica quedando como redacción definitiva la siguiente:

'Por todo lo expuesto, en calidad de promotora, la entidad codemandada Suministros y Asesoramiento Integral SL deberá abonar a la entidad actora la cantidad de 8.100 euros por los puntos acordados en el presente procedimiento, a tenor de actuar en dicha calidad y por tanto, al obtener una venta directa de los bienes en dichas condiciones deberá responder de los mismos.A dicha cantidad deberá incluirsele el IVA, más el % del importe correspondiente por el beneficio industrial y los gastos generales, al ser conceptos que no cabe repercutir a la parte actora y que derivan necesariamente de la ejecución de dichas reparaciones.

En todo caso, el IVA a aplicar será el del 7% indicado por la parte codemandada Suministros y Asesoramiento Integral SL.'

Incorpórese esta resolución al libro de y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN:

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificada ( artículo 214.4 LECn ).

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado, si fuesen procedentes, se interrumpen, en su caso, por la solicitud continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de esta resolución ( artículo 215.5 LECn ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO en interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remísión comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 347/12 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 30 de enero de 2013, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de enero de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilustrísimas Señora Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Comienza la parte demandante alegando en el escrito de interposición del recurso disconformidad con el plazo de prescripción que la sentencia de primera instancia aprecia respecto de los demandados Sr. Luis Pedro Jose Augusto y Mercantil Jotasal; a su entender en abril del año 2007 ya se establecen los defectos de que adolece el edificio y del que se elabora dictamen detallado; en junio 2007 se visitó el inmueble acudiendo los Sres. Luis Pedro y Jose Augusto y como consecuencia de esta visita se acordaron reparaciones que dieron lugar a los informes posteriores; por tanto se acredita el conocimiento de los profesionales de la existencia de los defectos; en su caso respecto del arquitecto, Sr. Luis Pedro , al no comparecer y solicitando tenerlo por confeso respecto de la veracidad de la reunión debe ser tenido como cierta y no procede desvincularle de responsabilidad; documentación (fax emitido en el año 2000) remitida entre el Sr. Jose Augusto y el Sr. Luis Pedro , exponiendo la existencia de defectos.

El plazo de 10 años es de garantía, no de prescripción, lo que supone que los defectos deberán aparecer en este plazo a contar desde que finalizó la obra y una vez aparecido se otorga un plazo de 15 años para efectuar la reclamación; de ello que la totalidad de los defectos reclamados en la demanda deberán ser estimados al aparecer en el plazo legalmente establecido.

En relación a la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios; la sentencia recurrida niega legitimación al mismo para reclamar los defectos existentes en las viviendas NUM001 y NUM002 , al entender que únicamente las que sufre en su vivienda ostesnta legitimación; pero no comparte esta parte recurrente la interpretación ya que al entender de la jurisprudencia se viene admitiendo que el Presidente puede reclamar todos los defectos existentes tanto comunes como privativos; no compartiendo que la ausencia de autorización de la Junta de Propietarios conllevaría falta de legitimación, ni nulidad de acto por él realizado; en todo caso son reiteradas las resoluciones judiciales admitiendo que, tanto unos como otros defectos, sean reclamados por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, por lo que igualmente todos los defectos detallados en demanda deben ser acogidos.

En cuanto a las costas resulta ilógico condenar a su defendida al abono de la totalidad de las devengadas por los demadados cuando se condena a la Promotora al pago de una cantidad a la Comunidad perjudicada cuando además no se aprecia por la juez a quo ni temeridad ni mala fe; en ningun caso no pueden ser imputadas las que devengue la promotora condenada y por tanto deben ser impuestas en su caso a los demandados.

Por las partes apeladas se oponen al recurso; invocando la representación del Sr. Jose Augusto la inadmisión del recurso al no cumplirse los presupuestos del art. 475 LEC en tanto en cuanto no se anuncian los pronunciamientos que se impugnan, infringiendo la delimitación necesaria del recurso de apelación que se exige en el escrito de preparación del recurso, alegando frases genéricas sin concreta delimitación; en cuanto al fondo irrevocabilidad de los pronunciamiento de absolución al declarar la sentencia que los defectos no tienen el carácter de ruinógenos y no habiendo sido impugnado tal pronunciamiento por la recurrente, aún cuando estime el recurso, no puede ser condenada esta parte al no apreciarse vicio ruinógneo.

En cuanto a las costas los términos del recurso indican que se alza contra la imposición de las devengadas por la condenada demandada (Promotora), no siendo procedente ser reformado tal pronunciamiento frente a esta parte en cuanto que, en su caso, ninguna responsabilidad le es apreciada.

SEGUNDO.- Habiendose invocado por la direccion letrada del Sr Jose Augusto la inadmsion del recurso por no haber cumplido el escrito de preparación del recurso que la parte apelante anuncia en fecha 7 de febrero de 2012 con los presupuestos que se establecen en el artículo 457.2 de la LEC , decir que esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras la sentencia de 24 de noviembre de 2012 tiene analizada tal causa de inadmisión razonando al respecto que: ' .... no comparte el motivo alegado, en cuanto el hecho de suplicar e invocar en el escrito de preparación del recurso de apelación un anuncio de apelar los pronunciamientos que le son desfavorables y concretar en el escrito de interposición del recurso los motivos al respecto de apelación en relación a los pronunciamientos concretos que solicita revisión, vienen a subsanar en todo caso el mero defecto formal que siempre que pueda ser subsanadoy ello porque debe ser así apreciado por los Tribunales a fin de suprimir aquellos obstáculos que impidan la segunda instancia en favor siempre del cumplimiento del principio procesal pro actione tal y como reiteradamente establece el T.C. y con las disposiciones de la L.O.P.J. (RCL/1985/1578, 2635 y ApNDL 8375) que invitan a la subsanación (art. 240.2 ) o la imponen, de manera general, pues «los juzgados y Tribunales de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución (RCL/1978/2836 y ApNDL 2875) deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» (art. 11.3). Sta del TS de fecha 18 de Marzo de 1993; de ello si la parte tiene cumplido conocimiento de los pronunciamientos sobre los que se alza el recurrente vía escrito de interposición del recurso no puede ser obstáculo a la admisión del recurso el mero dato de que en el escrito de preparación no se establezca sino una alegación de recurrir todos los pronunciamientos desestimados -Stas. A.P. Barcelona de 8 de Octubre de 2003, A.P. Pontevedra de 4 de Abril de 2003 y A.P. Toledo de 19 de Marzo de 2003.'.

De lo expresado, habiendo especificado los fundamentos que se consideran no acertados desrrollados posteriormente en el escrito de interposición del recurso se da cumplimiento con la necesaria información a la contraparte para que igualmente ejercite su defensa.

En todo caso es de mencionar que el precepto mencionado, artículo 457 LEC , ha quedado sin contenido tras la Ley 37/2011 de 10 de octubre sobre Medidas de Agilización Procesal EDL2011/222122.

TERCERO.- Analicemos el recurso de apelación; comienza el apelante mostrando disconformidad con la preclusión del plazo que la sentencia aprecia al considerar que no puede ser dirigida acción frente a los profesionales, arquitecto superior y arquitecto técnico y la constructora en cuanto que ha transcurrido el plazo de 10 años sin dirigir reclamación frente a los mismos.

Este motivo debe prosperar; así yerra la juzgadora en su razonamiento y ello porque, como de forma reiterada viene sosteniéndose por la jurisprudencia, el plazo de 10 años que se señala para el ejercicio de la acción de responsabilidad por ruina ejercitada al amparo del arículo 1591, es un plazo de garantía en el sentido de que asiste a quienes adquirieron un inmueble un periodo de 10 años para que los defectos considerados ruinógenos en el entender de los propietarios afloren y/o aparezcan; otorgándose posteriormente a los perjudicados frente a los agentes que intervinieron en dicha construcción un plazo de 15 años para interponer la correspondiente reclamación; así, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2005 ya dijo que: '... En lo referente a la alegada excepcion de prescripcion cabe recordar que como señala la reciente setencia del TS de 2 de Junio de 2005 'Se ha ejercitado en el presente caso, acción de responsabilidad derivada de vicio en la construcción ex artículo 1591 del Código civil . La cuestión que se plantea en la casación es la caducidad y la prescripción. En efecto, dicha norma impone una responsabilidad objetiva pura y durísima; no se trata tanto de una presunción de culpa, sino de una imputación de responsabilidad a cargo de unas personas a quienes se atribuye la ruina por darse el nexo causal, siempre que el vicio se dé en el plazo de garantía, que es un plazo de caducidad. Una vez producida la ruina en este plazo, comienza el plazo de prescripción general de quince años para las acciones personales (artículo 1694, segundo inciso).

Sobre el plazo, como plazo de garantía y plazo de caducidad, sentencias de 9 de abril de 1990 , 4 de noviembre de 1992 , 6 de abril de 1994 , 17 de septiembre de 1996 , 28 de diciembre de 1998 . Y sobre el plazo de prescripción, sentencias de 8 de octubre de 2001 y 20 de julio de 2002 . Esta última dice, en lo que interesa al presente caso:

'La acción de reclamación de que se trata surge por haber nacido la responsabilidad ( STS de 15 de mayo de 1995 ), y la doctrina jurisprudencial considera aplicable el plazo de quince años dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil con carácter general para las obligaciones personales; como día inicial de su cómputo, se ha declarado en esta sede que habrá de estarse a la fecha en que se produjo la ruina o manifestó el vicio ruinógeno ( SSTS 15 de octubre de 1990 y 28 de diciembre de 1998 ), desde la de la aparición de los vicios de la construcción ( SSTS de 6 de abril de 1994 y 3 de mayo de 1996 ), desde que se aprecie la ruina ( STS de 17 de septiembre de 1996 ), o desde el momento en que se detecta el desperfecto en que el vicio se hace patente ( STS de 29 de diciembre de 1999 ); esta Sala tiene exigido, en numerosas sentencias (entre otras, SSTS de 11 de octubre de 1974 , 4 de diciembre de 1989 , 14 de febrero , 15 de julio y 15 de octubre de 1991 , 6 de abril y 30 de diciembre de 1994 ), el requisito de que los vicios ruinógenos se manifiesten dentro del plazo de garantía '.

Respecto al plazo de caducidad, éste produce la extinción del derecho no ejercitado en el mismo; el tiempo fija el principio y el fin del derecho, 'cuanto tiempo, tanto derecho' en frase de la doctrina alemana (Wie viel Frist, so viel Recht); es decir, determina de modo automático e inexorable, la extinción del derecho, poder o facultad, si no se ejercita el acto específico dentro del plazo. Así, en este caso, el plazo vencía en 1981; antes de que finalizara, en 1978 y 1980 se produjo el vicio ruinógeno que da lugar a la responsabilidad.

Respecto al plazo de prescripción, éste consiste en la inactividad del derecho que, junto al transcurso de un determinado tiempo, produce la extinción del derecho: no se ha producido en el presente caso. Los vicios ruinógenos aparecieron en 1978 y 1980 (dentro del plazo de caducidad), se produjo interrupción en 1983, además se interpuso una querella en 1990 y mediaron telegramas en 1995, cuya interrupción evitó la consumación de la prescripción ( artículo 1973 del Código civil ), el derecho volvió a su plena eficacia y, en su caso, vuelve a empezar el plazo de prescripción.

Así, en definitiva, sin haber transcurrido el plazo de prescripción, por razón de los actos interruptivos, se ha interpuesto por los demandantes la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil . Por tanto, la sentencia de instancia ha infringido este artículo 1591 al no estimar la acción de responsabilidad frente a los arquitectos y ha infringido el artículo 1964 del mismo texto legal al haber apreciado erróneamente la prescripción ....'.

O igualmente la setencia de la AP de Madrid 24 de Mayo 2005 que estblece con claridad que en la cuestion de prescripcion en la accion decenal se debe estar a que ' ... exige primero que el vicio o defecto constructivo aparezca o se produzca en el plazo de diez años y segundo que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción para reclamar que es de quince años, a computar no cuando concluya el plazo de diez años, sino desde el día inicial, ' a quo', que es cuando el defecto aparece.'

Desde lo motivado; como consta en el informe de la parte demandante, en abril de 2007 se constata la existencia de defectos en el inmueble, se envía a la promotora en junio de 2007 carta solicitando subsanación y/o reparación de los defectos denunciados y se ejecutan trabajos que tienden a reparar los defectos; en consecuencia se manifiesta que los daños que ahora se invocan en demanda han surgido y/o aparecido dentro de los 10 años desde que se entregó la vivienda (diciembre 1997), resultando por tanto que la demanda esta planteada frente a quienes se considera responsables en tanto en cuanto sostiene que concurren vicios ruinógenos para aparecer dentro del plazo de 10 años, lo cual no es obice a posterior análisis delimitador de responsabilidad de los demandados.

CUARTO.- También debe prosperar el motivo de recurso en relación a la falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios que se le han apreciado para reclamar una serie de defectos en los elementos privativos; así, en sentencia de esta Sala de fecha17 de abril de 2008 se dice: ' ... según ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad ( SSTS de 27 de marzo , 17 de junio , 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 ), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes ( SSTS de 9 de febrero de 1991 , 8 de enero EDJ1992/99 , 18 de marzo EDJ1992/2648 , 15 y 16 de marzo, 15 EDJ1992/7898 y 16 de julio EDJ1992/7965 y 2 de octubre de 1992 EDJ1992/9577 ); y es el Presidente quién tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del Presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el Presidente ( STS de 16 de julio de 1990 ), desprendiéndose del artículo 13.5 la legitimación de la Comunidad, representada por su Presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble ( STS de 26 de noviembre de 1990 ), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad ( STS de 24 de septiembre de 1991 ), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión ( SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 ), pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior ( STS de 20 de abril de 1991 ); por último, las SSTS de 8 de marzo de 1991 , 12 y 24 de diciembre de 1996 , se refieren, como las de 9 de enero de 1984 , 5 de marzo de 1983 y 10 de junio de 1981 , a la carencia de personalidad jurídica de la Comunidad de Propietarios, siendo el Presidente un representante, en juicio o fuera de él, de los copropietarios en cuanto partícipes en la propiedad horizontal y sus relaciones con terceros tienen efecto a través de tal órgano -y la Junta-, mientras que las domésticas o internas entre la Comunidad y sus partícipes ofrecen la naturaleza jurídica de actos de conjunto'.

Esta Sala igualmente se ha hecho eco de dicha doctrina y cuestión entre otras en su sentencia de fecha S 2-1-2004 , '...Pues bien, en este sentido y con anterioridad a la citada LOPJ EDL1985/8754 , la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios surgidas al amparo de dicha ley, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad ( SSTS. 27.3.1989 EDJ1989/3333 y 25.7.1989 ); por ello, no se precisa que el Presidente tenga una autorización expresa de la comunidad para representarla en cada caso concreto, pues le basta con la representación que le confiere la Ley de Propiedad Horizontal con carácter general, criterio confirmado por la reciente STS de 20 de diciembre de 1996 EDJ1996/9115 al señalar que el Presidente de la comunidad de propietarios interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, con la posibilidad de considerar lo realizado no como hecho en nombre de la comunidad, sino como si fuera ella misma quien lo hubiere verificado, por lo que no necesita autorización de la junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo los supuestos expresamente excluidos en la ley (en el mismo sentido, SSTS. 22.2.1993 y 3.3.1995 EDJ1995/920 ).

Reiterada es la Jurisprudencia del T.S. en orden a la alegada legitimación ad causam que entre otras Sentencias recoge la de fecha 26/04/3 y conforme a la cual:

'... Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la clara diferenciación existente entre la 'legitimatio ad processum' y la 'legitimatio ad causam' que no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas, como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer en juicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , mientras que la segunda se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto.

Así la S. 10-7-1982 EDJ1982/4715 , citada por la de 24-5-1991, dice que 'se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo, 'legitimatio ad causam', como adjetivo, 'legitimatio ad processum', constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legitimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta...'.

En cuanto a la legitimación del Presidente de la Comunidad para hacer valer las reclamaciones respecto de los daños producidos en los inmuebles privativos de la Comunidad accionante, ciertamente el párrafo transcrito determina una suerte de mandato con relación a aquellas personas que lo otorgaron. Pero amén, de esta consideración, se ha de expresar que jurisprudencialmente la naturaleza de la representación del presidente, cuando se resuelve sobre su legitimación en juicio se le ha reconocido en los términos mas amplios, y así, a través del reconocimiento de su legitimación por quien luego fue litigante y de la legitimación de los comuneros para litigar por la mala construcción del edificio se llega a reconocer la legitimación activa del presidente de una comunidad incluso con defectos de constitución.

Dentro de esta tónica, ciertamente existente, la jurisprudencia reconoce en términos amplísimos la capacidad para accionar, no solo en defensa de los elementos comunes del edificio, lo que sería incuestionable, sino también en defensa de los elementos privativos (cuando esté afectado más de uno) y así en S.T.S. de 24 de septiembre de 1991 EDJ1991/8912 se afirma que:

'... no puede hacer por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos componentes físicos de la entidad jurídica que es la comunidad de propietarios, con semejanzas en su propia naturaleza con los llamados 'actos de conjunto' sentencia 12 feb EDJ1986/1204 y 26 de dic. 1986 son de titularidad dominical privada o común, pues aquellos queda reservado a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad.

En sentido similar sentencia de 4 de noviembre de 1992 EDJ1992/10826 , procede citarse por su indudable claridad la sentencia del T.S. 1ª fecha de firmeza 3 de marzo de 1995 EDJ1995/920 ... es evidente que en la representación orgánica que le corresponde al Presidente al amparo de los dispuesto en el art.12 L.P.H . EDL1960/55 , conforme se anticipa en la propia exposición de motivos de la ley, él esta investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no solo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular, siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección de ese mandato representativo del presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello, está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que en su nombre, no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial entre ellas Sentencia de 3 de febrero 1983 EDJ1983/710 , 23 de nov. 1984 EDJ1984/7504 12 feb 1986 EDJ1986/1204 , 7 dic , 1987 EDJ1987/9055 , 9 feb 1987 , que avalan ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la L.P. H. por lo que el motivo ha de rehusarse...'

De lo expuesto es mas que evidente la legitimación del Presidente de la Comunidad para reclamar los defectos que se aprecian en las viviendad NUM001 y NUM002 , consistentes en humedades que igualmente se han apreciado en otros puntos del edificio y de los que se hace en sentencia responsable únicamente a la Promotora Suministros y Asessoramientos Integral SL.

En los fundamentos posteriores se establecerá la delimitación de las responsabilidades de los demandados en consideración a los razonamientos dictados.

QUINTO.- Así las cosas no obstante haberse estimado los motivos precedentes, la sentencia no puede ser revisada (de absolución de responsabilidad) en relación a los profesionales demandados; en tanto en cuanto partiendo de que el recurrente no se ha alzado contra la declaración y consideración de que los defectos que se aprecian no son constitutivos de ruina, es concluyente a que ninguna responsabilidad cabe declararse frente a los profesionales Sres. Luis Pedro y Jose Augusto , por cuanto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de juliode 1998: '... aún concibiendo el recurso de apelación como simple revisión del procedimiento primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración en todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito y consiguientemente, si la parte actora ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y no ha concretado cuáles eran las pretensiones que excluía de tal recurso, resulta evidente que la Audiencia pudo valorar íntegramente el proceso en cuanto a todas las pretensiones que en él se habían actuado por dicho demandante -S.6-7-1962-, pues cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende en total conocimiento del litigio en téminos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia -S23-3-1963-; en el mismo sentencia, la S. de 12-6-1989 dice que 'mediante el recurso de apelación, dada su naturaleza de recurso ordinario, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idénticos poder y amplitud de conocimiento, para conocer y resolver todas las pretensiones de las partes sin más límite que el impuesto por el principio prohibitivo de la"reformatio in peius"...'.

En el sentido referido ha señalado el TS reiteradamente (SS 28 diciembre 1990 , 20 marzo 1991 , 22 julio 1991 , 25 marzo, entre otras) que s doctrina reiterada hasta la saciedad que, si bien la apelación transfiere la competencia para juzgar las cuestiones planteadas a la Audiencia, ello ha de producirse estrictamente respecto de lo apelado y, por tanto, aquellos pronunciamientos que no se hayan invocado como erróneos en la segunda instancia no pueden ser tenidos en consideración, por contravenir el principio"pendente apellatione nihil innovetur", manifestación del más amplio"lite pendente nihil innovetur".

Y estas premisas procesales llevan a no poder analizar la Sala responsabilidad alguna frente al arquitecto director de obra y del arquitecto técnico; pues los mismos solo en consideración de que existieran defectos ruinógenos asumiran en su caso y dentro de sus ámbitos obligacionales responsabilidad en su caso probada; pero lo dicho, el recuso de apelación nada dice sobre los términos analizados y declarados en sentencia sobre la causa origen de los defectos y responsabilidad; debiendo por tanto ratificar la condena de la Promotora (la cual tampóco se ha alzado contra la condena que se le impone) reiterando que, no invocando ni solicitando la expresa consideración de ruina de los defectos apreciados, excluye responsabilidd de los profesionales de la construcción absueltos.

En cuanto a la Constructora Jotasal SL, sí que al contrario cabe estimar su responsabilidad y de los defectos que se reclaman en totalidad en demanda por admitir que los defectos apreciados en sentencia existen en el plazo de 10 años y la legitimación que el Tribunal le otorga a la Comunidad de Propiestarios para reclamar tanto los defectos en elementos comunes como en los elementos pribativos; esta conclusión deviene en cuanto que se declara por la juzgadora que los defectos admitidos como concurrentes (excluidos los del punto 1) son de mera ejecución (estéticos) lo cual conduce a una falta de cumplimiento de las obligaciones en la Constructora que conforme reiterada jurisprudencia se imputa siempre a la Constructora encargada de la obra y dado que se interesa que la totalidad de los daños de la demanda se estimen conforme suplico del recurso es admitida la declaración de responsabilidad del agente interviniente en la ejecución directa y material de los trabajos correspondientes de forma defectuosa.

SEXTO.- El último apartado versa sobre las costas; esta Sala en materia de costas tiene dicho que la regulación de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente proceso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia ( TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él. Circunstancias especiales, entre las que se encuentran que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual ha de tenerse en cuenta que para que un caso sea jurídicamente dudoso habrá de valorarse la Jurisprudencia recaída en casos similares.

En el caso de autos, la estimación de la demanda ha sido parcial en cuanto que únicamente se aprecian los defectos contra determinados agentes que han intervenido en la Construcción e, igualmente, no se aprecían la totalidad de los defectos que se invocan e demanda ni la cuantía que en la demanda se han instado como indemnizatoria a favor del codemandado.

No puede dejar de reseñarse que la cuantía entre lo concedido y lo reclamado excede con mucHo de la consideración de estimación sustancial pero también es de decir que solo a través del proceso, ha podido ser dilucidado de forma objetivada qué defectos concurrían en el inmueble y en qué grado se delimitan las responsabilidades.

Por lo tanto para la Sala no es acertado a derecho la condena que la sentencia impone al actor de la totalidad de las costas devengadas por las partes y ello teniendo en consideración que existen realmente los defectos y se ha visto avocada a interponer la demanda por lo que se conducta ni ha sido temeraria ni caprichosa.

Es de concluir conforme al razonar ponderado del Tribunal que las costas de los absueltos son estos las que asumirán las propias; al considerar el Tribunal que su traida al procedimiento era necesaria a fin de conformar la relación jurídico procesal adecuadamente; y que las devengadas por la actora se asumirán por la promotora y constructoras condenadas.

SEPTIMO.- De todo lo motivado se estima parcialmente el recurso y se desestiman las excepciones apreciadas en la primera instancia; se estima la condena de la Constructora Jotasa SL y se ratifica la existencia de los defectos apreciados en la instancia, ampliando los existentes en los pisos NUM001 y NUM002 del inmueble.

En cuanto a las costas se revocan las de instancia, no se hace expresa imposición de los absueltos y se condena a abonar a los condenados las devengadas por la parte actora. De las costas de esta recurso, al ser estimado parcialmente el mismo, no se hace expresa imposición.

OCTAVO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIALdel recurso de apelación planteado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO frente a la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011, dictada por la UPAD de 1 ª Instancia nº 6 de Getxo, en autos de Procedimiento Ordinario 425/08, DEBEMOS REVOCAR OCMO REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución DECLARANDO que se extiende la responsabilidad a la Sociedad Constructora Jotasal SL y de los defectos aparecidos en la instancia, además de los constatados en las viviendas NUM001 y NUM002 de la Comunidad; en cuanto a las costas, estése al Fundamento Sexto de esta resolución.

Devuélvase a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE GETXO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 034712. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.