Sentencia Civil Nº 79/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 1/2013 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00079/2013 SENTENCIA NÚMERO 79-13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT En ZARAGOZA, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 256/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1/2013, en los que aparece como parte apelante, Vidal , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA PILAR MORELLON USÓN, asistido por el Letrado D. CARMEN HERNANDEZ FUENTES, y como parte apelada, Amador y Irene , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, asistidos por el Letrado D. NABIL GERMAN GORGEES PASCUAL, y Ana María , no personada, y en cuyos autos en fecha 18-10- 2012 recayó Sentencia , aclarada por Auto de 30-10-2012.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1.- Condeno a Dª Ana María y don Vidal a cesar inmediatamente en la venta de productos de pollería, entre ellos, pollo, huevos, conejo, liebre, capón, pularda, gallina, avestruz, codorniz, pavo, pato, incluyendo foie, caza con pluma, aves y productos derivados de todos ellos, sean frescos o manipulados o elaborados.. 2º.- Condeno a doña Ana María y don Vidal a abonar a doña Irene la suma de 600 euros mensuales desde el 23 de diciembre de 2011 hasta su efectivo cese. 3.- Condeno a doña Ana María y don Vidal a abonar las costas procesales causadas.', aclarada por Auto de 30-10-2012 del siguiente tenor literal: 'Dispongo: Aclarar la sentencia de fecha 18 de octubre de 2012 recaida en los presentes autos en el sentido de entenderse que la prohibición de comerciar dichos productos se centra en el mercadillo sito en calle Francisco de Vitoria nº 3 y que la indemnización establecida deberá prorratearse para su cálculo en los periodos inferiores a un mes sin distinción entre dias laborables o no.- Únase la presente resolución como anexo a dicha sentencia.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada comparecida presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-2-2013.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente don JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia que condena a los demandados a cesar inmediatamente en la venta de productos de pollería, entre ellos, pollo, huevos, conejo, liebre, capón, pularda, gallina, avestruz, codorniz, pavo, pato, incluyendo foie, caza con pluma, aves y productos derivados de todos ellos, sean frescos o manipulados o elaborados, a abonar a doña Irene la suma de 600 euros mensuales desde el 23 de diciembre de 2011 hasta su efectivo cese y a abonar las costas procesales causadas y aclarada por Auto de 30-10-12 en el sentido de entenderse que la prohibición de comerciar dichos productos se centra en el mercadillo sito en calle Francisco de Vitoria nº 3 y que la indemnización establecida deberá prorratearse para su cálculo en los periodos inferiores a un mes sin distinción entre dias laborables o no, es objeto de recurso por la representación de aquellos que en su escrito de apelación ( art. 458 L.E.C .), considera que existe falta de litis consorcio pasivo necesario en relación con los propietarios de los otros puestos que forma el Mercado Vitoria. Igualmente, existe litis consorcio pasivo necesario en relación con la propiedad del puesto de Carnicería. Igualmente falta de legitimación pasiva al no ser parte el condenado ni del arrendamiento ni de la venta-cesión del negocio de carnicería, que ha existido un consentimiento tácito en la actividad, que existe una extensión en la prohibición contrario al derecho de propiedad y libre mercado (huevos, conejo y liebre), que la Sentencia apelada vulnera el principio de congruencia teniendo en cuenta lo solicitado en la demanda sobre la indemnización por daños y perjuicios, no existiendo prueba ni datos con los que se pudiera establecer el importe exacto de la misma, debiéndose ser probado tanto el lucro cesante como el daño emergente, no debiéndose tampoco haber condena en costas a los demandados, al estimarse parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Respecto de la falta de litis consorcio pasivo necesario del resto de propietarios de puestos del 'Mercado Vitoria', debe indicarse que la solicitud declarativa invocada en la demanda era presupuesto previo a la acción de cese de la actividad que postulaba la demanda para prohibir la venta en el puesto de los demandados, no era una acción autónoma, a mayor abundamiento se efectuó declaración jurada ante Notario de todos los copropietarios menos uno que compareció en el acto de la vista como testigo, decae en suma la excepción indicada.

TERCERO.- En cuanto a la falta de litis consorcio en relación con los nudos propietarios del 50% de la propiedad del local, decae igualmente la excepción habiéndose sido demandada la propietaria del 50% y usufructuaria del resto, es a la misma la que corresponde el soportar la acción careciendo los nudos propietarios no demandados de posesión y uso del local.

CUARTO.- En cuanto a falta de legitimación pasiva del codemandado (Sr. Vidal ), que considera que debió ser demandada su esposa como arrendataria del local, es lo cierto que en primer lugar no consta que exista entre ambos régimen de separación de bienes, existiendo presunción de ganancialidad. La prueba obrante en autos es contundente en el sentido de que el que regentaba el negocio era el demandado, fue presidente de la Comunidad del Mercado, comparece ante Notario como tal, figura como empleador y además como titular en las facturas de compra de productos a proveedores, decae la excepción deducida por el apelante.

QUINTO.- En cuanto al fondo del recurso. No existe incongruencia alguna en la Sentencia recurrida, ésta declara probada la existencia de un pacto de no competir entre los propietarios o encargados de los distintos puestos del mercadillo que dimanaba, no propiamente de los estatutos de 1984, donde sí estaba plasmado y que pudo extinguirse por las propias previsiones de su clausulado (cláusula 12), pero que persistió en cada una de las compraventas de los locales realizados en 1997, reflejándose la actividad de cada puesto y que ha sido respetada desde entonces por todos los propietarios, esta forma de actuar es ratificada por la casi totalidad de testigos, incluso los Sres. Luis Enrique y Benigno expresamente manifiestan que se permitió la venta de productos de pollería en el local del demandado porque el dedicado a la primera actividad estaba cerrado y solo mientras se encontrara en esta situación incluso el testigo propuesto por la demandada (Sr. Héctor ), viene a reconocer la existencia de este acuerdo, aún cuando afirma no ha sido respetado, forma de actuar, que aún limitando la libre competencia, resulta completamente adecuada a las características y dimensiones del mercado.

SEXTO.- En cuanto al contenido de la prohibición (Actividad de pollería), no se discute a la postre si en una carnicería pueden venderse huevos o pollos, sino que existiendo las dos actividades, y una prohibición de competencia entre los puestos, dadas las características del Mercado, qué animales pueden estar o no incluidos en los productos habituales de la carnicería, siendo evidente que en ésta no irían incluidos los huevos, discutiéndose si lo serían el conejo o la liebre. El Juzgador de instancia los consideraría producto habitual de la pollería, siendo un hecho público y notorio y así viene recogido en el art. 40 de la ordenación de higiene alimentaria del Exmo. Ayuntamiento de Zaragoza de 3-1-1996, que expresamente indica que se entiende por pollería, huevería todo establecimiento dedicado a la venta de toda clase de aves, conejos, caza de pluma, conejos y liebres de campo y huevos.

Se confirma la Sentencia en este apartado.

SEPTIMO.- En cuanto a la indemnización que concede la Sentencia apelada (600 euros mensuales), la demandada establecía unas bases de inemnización en relación a las ganancias dejadas de percibir, calculadas en función de la renta media de productos de pollería realizada por el codemandado, reduciéndose un 50% sobre la ganancia obtenida, conviniéndose en la Audiencia previa que a la vista de la Tributación del responsable del local las indemnizaciones pudieran calcularse a través de la compra de productos y el beneficio neto obtenido. Obra en autos diversa documentación pero no se ha concretado la totalidad de proveedores, fijando la Sentencia apelada una cantidad alzada discrecional.

No obstante, examinado el bloque de facturas de uno de los proveedores, folios 217 y siguientes, y el listado de facturas de otro correspondientes al año 2011(2.107 euros) o 2010 (2.655,45 euros), teniendo en cuenta el valor en venta al público de este tipo de productos, no puede afirmarse que la cantidad indicada sea exagerada o desproporcionada, por lo que también en este apartado se confirma la Sentencia apelada.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales, el litigio encierra las suficientes dudas de hecho en distintos apartados del mismo, incluido la cantidad indemnizatoria, que aconseja no hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas, único punto en que se revoca la Sentencia apelada. ( art. 394 L.E.C .).

NOVENO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso ( art. 398 L.E.C .) VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la presentación de Vidal , frente a la Sentencia de fecha 18-10-2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Zaragoza, en el Juicio Ordinario nº 256/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola tan sólo en el apartado de las costas procesales, que no se imponen a ninguna de las partes.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el deposito consignado por don Vidal , al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.