Sentencia Civil Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 443/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2013-0002569
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000443/2013-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 001456/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE
Apelante/s: Gaspar
Procurador/es: DANIEL J. DABROWSKI PERNAS
Letrado/s: MARIA DOLORES ROMERO LACASA
Apelado/s: María Esther
Procurador/es : GARA MIQUEL CASTRO
Letrado/s: JOSE MANUEL ALAMAN ARAGONES
MINISTERIO FISCAL
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
===========================
En ALICANTE, a siete de marzo de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000079/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Gaspar , representada por el
Procurador Sr. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J. y asistida por la Lda. Sra. ROMERO LACASA, MARIA
DOLORES, frente a la parte apelada Dª. María Esther , representada por la Procuradora Sra. MIQUEL
CASTRO, GARA y asistida por el Ldo. Sr. ALAMAN ARAGONES, JOSE MANUEL y Mº. FISCAL, contra la
sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido
Ponente la Ilma Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001456/2012 se dictó en fecha 05-06-2013 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Dabrowski Pernas en representación del Sr. Gaspar , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR D. Gaspar Y Dª María Esther ; con los efectos legales inherentes a dicha declaración quedando revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

1.- El ejercicio de la patria potestad o responsabilidad parental sobre la hija menor de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien quedará bajo la guarda y custodia o convivirá individualmente con su madre Dª María Esther .

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso, social y deportivo. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo( público, concertado o privado) o contratación de actividades extraescolares a realizar( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes, tratamiento de quimioterapia, etc tanto si entrañan algún gasto como si están cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de la menor; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por la menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión(bautismo, comunión y similares en otras religiones) así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara la menor en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio fuera de la provincia o al extranjero( salvo viajes vacacionales), siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas o relaciones vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

La guarda y custodia exclusiva o convivencia individual ostentada por la madre custodia o conviviente comporta estar en compañía y al cuidado de la menor en la atención diaria e incluye la potestad de tomar decisiones habituales y rutinarias tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio de la menor(asistencia a fiestas de cumpleaños, dormir una noche en casa de un amigo, ir al cine etc) siempre y cuando no impliquen una actividad de riesgo(como por ejemplo un deporte de riesgo como el alpinismo) y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas o relaciones con el progenitor no custodio o conviviente, resolver las cuestiones relativas a la ropa que ha de utilizar para vestirse, almuerzo que se prepara para el colegio, comidas en el propio domicilio, asistencia a excursiones previstas durante la jornada escolar etc.

El progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía de la menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de la menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre su hija, por ser ambos titulares de la patria potestad. Los progenitores tienen derecho a solicitar y obtener de terceros, personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en su poder de estos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hija y su estado de salud físico y psíquico. De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación e fiestas o festivales escolares, boletines de notas o calificaciones, sanciones o absentismo escolar. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de la menor ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica del menor, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de la menor.

La menor podrá estar presente en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia del niño a tales actos.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, la menor deberá ser entregada por un progenitor al otro acompañada de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria) o tener un duplicado en cada domicilio, así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

Por último es conveniente aclarar que la custodia o convivencia, ya sea compartida o encomendada a uno de los progenitores de manera individual, no autoriza en modo alguno a modificar la residencia de los hijos sin tener en cuenta sus intereses, sin contar con el consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o sin obtener, en su caso, la autorización judicial correspondiente pues si los padres pueden cambiar libremente de residencia, ello no supone el derecho a modificar sin más la de los hijos cuando puede ser conservada mediante el cambio de custodia.

Para el buen cumplimiento de este régimen de guarda y custodia establecido en interés del menor; se aconseja a los progenitores el cumplimiento del siguiente decálogo: 1. Nunca desacredite a su ex-cónyuge o pareja delante de sus hijos, ya que ellos se sienten 'parte de su padre' y 'parte de su madre', con lo que la crítica puede dañar su autoestima.

2. No utilice a sus hijos como mensajeros entre usted y su ex-cónyuge o pareja. Cuanto menos se sientan ellos parte de la pelea entre sus padres, mejor entenderán la situación.

3. Tranquilice a sus hijos haciéndoles entender que ellos no tuvieron ninguna responsabilidad en la separación. Muchos de ellos asumen como propias las causas de la ruptura.

4. Anime a sus hijos a que vean con frecuencia a su ex-cónyuge o pareja. Haga todo lo posible por estimular las visitas.

5. En cada paso de su divorcio o separación o ruptura de pareja de hecho, recuérdese a sí mismo que sus propios intereses no son los de sus hijos, por los que no debe incluirlos en ninguna negociación.

6. Sus hijos pueden ser estimulados a actuar como su 'corresponsal' en la casa de su ex-cónyuge o pareja. Trate de no pedirles que le cuenten nada que no sea del interés de ellos. Deje a sus niños ser niños.

7. Si usted siente que no puede asumir el trance de la separación con calma y responsabilidad, pida asesoramiento terapéutico urgente. Sus problemas pueden trasladarse a sus hijos, complicándoles aún más el poder enfrentar con éxito la situación.

8. Cumpla con sus obligaciones económicas, 'alimentos' de su hijo, en forma mensual y sin interrupciones. Sepa que de no hacerlo, el perjudicado será su hijo, que además de tener que enfrentar una situación familiar compleja, deberá soportar faltas materiales, lo cual puede tener un efecto permanente por el resto de su vida.

9. Si usted es un padre/ madre responsable, y no está recibiendo los 'alimentos' por parte del que tiene obligación, no traslade su enojo a sus hijos. Esto alimenta en ellos el sentimiento de abandono, y los pone en situaciones muy difíciles.

10. Dentro de lo posible, no efectúe demasiados cambios en la vida de sus hijos. Si además de soportar la separación deben cambiar de residencia y de escuela, tardarán mucho más en superar el trauma del divorcio o separación de sus padres.

- Por último, no es ocioso insistir en que estos conflictos, cuentan además con un cauce de solución extrajudicial, nada desdeñable, como es la mediación familiar a la que se atribuyen las siguientes ventajas: a) la mejora de la comunicación entre los miembros de la familia; b) la reducción de los conflictos entre las partes en litigio; c) facilita las acuerdos amigables; d) asegura el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres e hijos; e) reduce los costes económicos y sociales que el divorcio representan para los miembros de la pareja y para el propio Estado; y f) reduce el tiempo de solución de los conflictos. Además, es de todos sabido que los procedimientos de familia difícilmente pueden resolverse para bien a través de un trámite contencioso puro dada su naturaleza de conflicto interpersonal y la mediación puede paliar en gran medida las deficiencias coyunturales del litigio judicial. Cuando una pareja quiere dejar de serlo, acude a un juzgado en busca de que la justicia resuelva sus desacuerdos, lleva consigo una historia común que ahora quiere disociar, un bagaje de sentimientos y afectos, conflictos y rencores que difícilmente pueden expresarse mediante el lenguaje de las leyes. Las parejas que pasan por este trance en sus vidas, deben concienciarse de que la mediación, como modalidad alternativa de solución de sus conflictos interpersonales, les permite llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica. La finalización del proceso por acuerdo de mediación o por sentencia fundada en acuerdos derivados de dicho proceso provoca a las partes una mayor satisfacción personal y evita conflictos futuros y una judicialización de la vida familiar.

Señala a estos efectos la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 19-1-12 (que se remite a otras anteriores de 2-7-09, 2-7-09, 5-3-10,30-5-10 y 18-6-10) que la utilidad de la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llega a soluciones menos traumáticas que la judicial que dicta sentencia interpretando y aplicando correctamente la norma jurídica, resultando un vencedor y un vencido, cuando los temas jurídicos, tanto más si son familiares, tienen o pueden tener un trasfondo humano, al que sí llega el instituto de la mediación.

3.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo o de relaciones establecido a favor del progenitor no custodio Sr. Gaspar con su hija menor coincidirá con el fijado en convenio regulador aprobado por sentencia de separación de 1 de junio de 2010 dictada por el juzgado de primera instancia nº 10 de Alicante en autos nº 17/10.

El régimen de visitas previsto a favor del progenitor no custodio ha de ser compatible, en su caso, con las actividades extraescolares que realice la menor, de manera que el progenitor no custodio se hará cargo de acompañarla y de su asistencia a dicha actividad y sin perjuicio de que las partes, de común acuerdo, puedan, adaptar tales actividades al régimen de visitas señalado.

La menor habrá de realizar, mientras permanezca en compañía del progenitor no custodio, sus tareas y deberes escolares( ya sea en fines de semana, tardes intersemanales o periodos vacacionales).

Igualmente, la menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. Cuando le corresponda estar en compañía del padre la recogerá a las 10 horas y la reintegrará al domicilio materno a las 20 horas.

20 horas, respetando la celebración que pudiera efectuarse.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse todos los días telefónicamente o por Internet, videoconferencia, Messenger, skype, whatsapp, line o nuevas tecnologías que faciliten la comunicación a distancia con su hija cuando ésta esté con uno de ellos siempre que no entorpezca su rutina ordinaria de comidas, descanso y estudio.

En caso de enfermedad de la menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarla en el domicilio del otro( no en los supuestos de una simple gripe p resfriado sino en caso de enfermedad más grave), avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar a la menores donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia.

4.- Dª María Esther seguirá ocupando, en compañía de la menor la que ha sido vivienda familiar, con los muebles de uso ordinario y el ajuar familiar, siendo de su cargo exclusivo los gastos derivados del uso de la misma(agua, luz, gas, teléfono, internet, gastos ordinarios de comunidad y tasa de basura) y abonando ambos propietarios los gastos inherentes a su propiedad por mitad(ibi, seguro de hogar, cuotas extraordinarias o derramas de comunidad de propietarios). Dicho uso se mantendrá hasta la independencia económica de la menor. Ambos cónyuges abonarán por mitad el importe de los préstamos y demás cargas titularidad de la sociedad de gananciales.

5.- Se extingue la pensión alimenticia fijada en sentencia de separación a cargo de la Sra. María Esther a favor de su hijo mayor de edad y dependiente económicamente.

6.- D. Gaspar abonará a Dª María Esther 250 euros mensuales en 12 mensualidades al año en concepto de alimentos o gastos ordinarios a favor de su hija menor a partir del mes de junio de 2013 inclusive y 180 euros a favor del hijo mayor de edad dependiente económicamente. Tal cantidad será abonada por anticipado dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la beneficiaria, y actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal . La actualización se producirá sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación. En la primera revisión se tomará como base de cálculo la cantidad antes citada, operando las restantes sobre el importe que se viniera satisfaciendo en el momento de practicarlas.

7.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de sus hijos. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido o ropa, asistencia médica, educación e instrucción(libros y material escolar) y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella. Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios los uniformes, libros y material escolar, matrícula, seguro escolar, aula matinal, cuota de apa, aportación voluntaria en colegios concertados, comedor escolar, transporte escolar, recibos emitidos por el centro escolar, excursiones escolares de una jornada de duración, teléfono móvil y acceso a internet de los menores, gastos médicos y farmacéuticos habituales por enfermedades comunes y cubiertos por la seguridad social, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, vacunas, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios en España o al extranjero, campamentos de verano, clases de refuerzo recomendadas por el centro escolar, clases particulares ya sean deportivas, culturales, formativas o de otra naturaleza, etc.) Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar. Son gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública. También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones como la Primera Comunión.

Se considera gasto extraordinario la obtención del carnet de conducir, tasas y clases precisas para ello.

No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica y acompañando la documentación precisa. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito . Expresamente se debe contar con consentimiento previo o autorización judicial proporcionada a la capacidad económica de la familia para que deban ser sufragados por mitad los cursos en el extranjero o en otra localidad distinta al domicilio del hijo o el coste de universidades privadas.

Con relación a las clases particulares y cursos de idiomas en el extranjero, la Sección 4ª Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en auto de 30-9-10 expone que para que sea exigible la contribución es preciso acreditar la necesidad de las clases en función del rendimiento escolar(autos de 11-7-07 y 29-1-09). En cuanto a los cursos en el extranjero, la misma Sala tiene declarado que es dudoso que las estancias individuales y voluntarias en el extranjero para perfeccionar el conocimiento de idiomas puedan merecer la consideración de gasto extraordinario de contribución obligatoria puesto que, aún teniendo en cuenta que se trata de una actividad formativa complementaria y cada vez más conveniente no puede reputarse siempre de estricta necesidad y también ha de ponderarse su coste normalmente elevado en relación con la situación económica de los interesados, de manera que para considerarlos como gastos extraordinarios ha de estarse a la posible existencia de indicaciones de que ambos cónyuges o progenitores hayan consentido no sólo en la realización del curso sino en su contribución, y también a la valoración de su situación económica, de la que podrán resultar elementos para que la negativa de uno de ellos a contribuir pueda considerarse injustificada(autos de 11-7-07 y 28-2-08).

Por lo que se refiere a viajes de estudios realizados al final del curso o de un determinado periodo de escolarización, hay obligación de contribuir por mitad, siempre que su coste sea moderado y que se trate de los viajes realizados por todos o la mayor parte de los alumnos y organizados por el propio centro escolar, asociaciones de padres, etc, pudiendo en función de las circunstancias merecer el mismo tratamiento los campamentos de verano organizados de manera análoga y excluyéndose en cambio las actividades puramente voluntarias y recreativas(autos de 15 de junio y 29 de noviembre de 2006).

En todo caso, la reclamación por vía de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en la presente resolución habrá de verificarse por el progenitor que lo interese a través del procedimiento previsto en el artículo 776.4 LEC .

sin que se aprecien motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Gaspar , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000443/2013 señalándose para votación y fallo el día 6-03-14.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 5 de junio de 2013, se dictó sentencia de divorcio en la que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Gaspar , establecía un régimen de custodia materna de la menor Carmela con todos los pronunciamientos inherentes; fijaba una pensión por alimentos a su hijo Cirilo , mayor de edad, y condicionaba el cese del uso de la vivienda a la independencia económica de la menor. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por éste, impugnando el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la guarda y custodia que establece sobre la menor, en el sentido de pasar a ser compartida por ambos progenitores, solicitando su revocación, así como la supresión de los alimentos a su hijo Cirilo , y la fijación de una limitación temporal en el uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Los motivos del presente recurso se centran, en consecuencia, en valorar si la atribución de la guarda y custodia compartida es el régimen más adecuado para salvaguardar el interés de la menor, Carmela , nacida el NUM000 de 1999. Se trata éste de un principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española y como recientemente recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 septiembre de 2011 , se traduce en la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación.

Es éste además el sentido que se persigue tanto en la regulación del art. 92.8 del CC , como en la Ley autonómica valenciana 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de 1 de abril, como también figura con carácter antecedente otras leyes autonómicas valencianas como la Ley12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, en su artículo 22 .

En la necesidad de optar entre la custodia materna o paterna, en los casos en los que, como en el presente, ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hija y denotan facultades para asumirla, hay que determinar cuál es la opción que mejor preserva el interés de estos. La Sala comparte el criterio adoptado por la Juzgadora de instancia, pues atendiendo a las pruebas practicadas y valoradas estas en su conjunto, hacen procedente confirmar la decisión adoptada en la instancia y que ha llevado a otorgar la guarda y custodia a la madre. Hay que atender, dada la edad de la menor, a su propia voluntad puesta de manifiesto en el plenario y que concluye en mantener la situación de custodia materna que se ha desarrollado desde la separación de hecho de los padres, pues tampoco se ha practicado prueba pericial psicológica que contradiga dicha medida.

Tomando estas premisas como principal fundamento hay además que tomar en consideración los presupuestos que hace falta valorar para atribuir o denegar la guarda y custodia compartida y, entre estos últimos, el apartado 4º del art. 5 de la Ley valenciana 5/2011 , establece que: 'La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan'. Pues bien, en este caso, y atendiendo al interés de la menor se aprecia la conveniencia de atribuir a la madre el régimen considerando que es el más adecuado para preservar la íntegra formación afectiva de la menor.



TERCERO.- Se tacha de incongruente la resolución que acuerda fijar alimentos a favor del hijo común Cirilo , ya mayor de edad, ante la alegación de no haber sido pedida por ninguna de las partes y pese a ello haber sido acordada por la juzgadora con cargo a su padre aquí apelante. Del estudio de la demanda y sus peticiones finales, no puede apreciarse la incongruencia solicitada pues es el propio apelante demandante el que en el suplico de la demanda solicita determinados pronunciamientos con relación a los gastos extraordinarios que se produzcan por sus dos hijos, por lo tanto la juzgadora, en atención a lo expuesto, acuerda la modificación de una pensión por alimentos a favor del hijo, alterando el pronunciamiento inicial de la separación conyugal.

Sin embargo, atendiendo a la prueba practicada, se ha puesto de manifiesto que el hijo mayor de ambos, Cirilo , alcanzó ya la mayoría de edad, pues nació en 1992, no realizando ningún tipo de estudios y ha abandonado el domicilio de la madre para irse a trabajar a Francia, como se ha acreditado en la prueba llevada a cabo en la alzada, por lo que se presume que se ha incorporado al mercado laboral. Tampoco consta que realice actividad docente alguna, desconociéndose igualmente desde que fecha abandonó los estudios. Por tanto cabe entender que se encuentra económicamente independizado en la actualidad, por lo que se presume que goza de independencia económica, sin que precise, alimentos de su progenitor y menos mantener su abono dentro del proceso matrimonial, lo que comporta, acorde con la pretensión del apelante, que la pensión alimenticia de dicho hijo deba declararse extinguida.



CUARTO.- Con relación a la vivienda se cuestiona por el apelante la falta de una limitación temporal de la atribución concreta pues la sentencia dictada establece que 'dicho uso se mantendrá hasta la independencia económica de la menor'. Con relación a la limitación temporal solicitada por el recurrente hay que acudir a que el número 3 del artículo 6 de la Ley citada 5/2011, en consonancia con su preámbulo o exposición de motivos, es claro al afirmar que la atribución de la vivienda 'tendrá' carácter temporal y la autoridad judicial 'fijará' el período máximo de dicho uso, por lo que debe este Tribunal fijar el período máximo de atribución de la vivienda, que se establece en cuatro años, tiempo que se considera suficiente para que se resuelva lo procedente respecto de la venta o atribución definitiva a uno de los condóminos en la liquidación de la sociedad conyugal, una vez trascurrido dicho periodo de tiempo, el uso será alternativos por periodos de seis meses entre cada condómino, todo ello, como expresamente dispone el número 3 del artículo 6 citado, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de acuerdo entre las partes o decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede la condena en costas del apelante, todo ello al amparo de los arts. 394 y 398 LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Gaspar , representado por el Procurador Sr. Dabrowsky Pernas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 5 de junio de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos: 1º.- Suprimir la pensión por alimentos de Cirilo con efectos desde la presente sentencia.

2º.- Limitar a cuatro años el uso de la vivienda familiar situada en Alicante, CALLE000 nº NUM001 , escalera NUM002 . piso NUM001 y una vez superado dicho plazo, el uso será alternativo por periodos de seis meses entre los litigantes, así como de su ajuar doméstico, hasta que se proceda a la liquidación legal de la sociedad de gananciales o en su caso a la disolución de la comunidad de bienes sobre dicha propiedad.

3º.- Mantener el resto de pronunciamientos.

4º.- No hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.