Sentencia Civil Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 345/2012 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 79
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
Ana de Pedro Puertas
En Almería a 28 de marzo de 2014
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 345/12,
los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Berja , seguidos con el nº 749/08 sobre
Procedimiento Ordinario sobre acción negatoria, declarativa de servidumbre de paso y, subsidiaria de
constitución, entre partes, de una como actora apelante DÑA. Soledad , representada por la Procuradora
de los Tribunales Dña. Isabel Valverde Ruiz y dirigida por la Letrada Dña. Ana María Hernández Bosquet, y de
otra como demandada apelada D. Ildefonso , D. Rogelio y D. Juan Francisco , todos ellos representados
por la procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Gallego Echeverria y dirigidos por el Letrado D.
Manuel Alcoba Salmerón, y en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el/ la Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Berja en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora Sra. Ruiz Fornieles en nombre y representación de doña Soledad contra DON Ildefonso , DOÑA Eva , DON Rogelio , DOÑA Teresa , DON Juan Francisco , DOÑA Elisabeth , DON Fructuoso Y DON Prudencio , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los mismos de los pedimentos contra ellos reclamados.

Que ESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Sr. Escudero Ríos en nombre y representación de DON Ildefonso , DON Rogelio y DON Juan Francisco contra doña Soledad , DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de la servidumbre de paso por posesión inmemorial sobre el predio rústico sirviente e -parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Fondón-. a favor de los predios dominantes -parcelas NUM003 , NUM004 y NUM005 del polígono NUM002 de Fondón-.

por el extermo Norte de esas parcelas NUM000 y NUM006 del polígono NUM002 de Fondón y de forma contigua y paralela a la acequia de la Fuente de los Álamos, tal y como es detentado y poseído dicho paso por los actores, debiendo estar y pasar por dicha dclaración, debiendo practicarse en la inscripción de la finca registral NUM007 de Fuentes Victoria, inscrita en el tomo NUM008 , libro NUM009 de Fuentes Victoria, folio NUM010 del Registro de la Propiedad de Canjáyar, a favor de doña Soledad , la inscripción de la servidumbre declarada por medio de esta litis.

Se condena en costas a la parte actora reconvenida...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada, se estime la demanda principal y desestime la reconvencional, con imposición de costas a la otra parte.

Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a las partes apeladas, presentando las personadas, escrito de oposición.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, subsanado el defecto de remisión del acta de juicio en soporte videográfico, se señaló para el día 24 de marzo de 2013, sin celebración de vista, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas

Fundamentos

PRIMERO: El demandante promovió acción negatoria de servidumbre dirigida a que se declarase que la finca catastral NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Fondón de su propiedad, registral NUM007 del Registro de la Propiedad de Canjayar, no están gravadas con ninguna servidumbre de paso por su lindero norte, sin que conste en la cartografía catastral antigua su existencia. Los demandados, propietarios de las catastrales NUM003 , NUM005 y NUM004 del mismo polígono, se opusieron a la demanda y formularon demanda reconvencional frente a la actora en el ejercicio de una acción declarativa de servidumbre de paso por uso inmemorial, la cual discurre desde la carretera de Fuente Victoria hasta sus fincas con una longitud de 63 metros y se ubica de forma paralela y contigua con la acequia de la Fuente de los Alamos, existiendo signos exteriores de la misma y constatada la existencia del camino en sentencia firme por la que se estimó la acción interdictal frente a aquella. Las tres fincas están enclavadas entre otras ajenas y sin salida a camino público con olivos centenarios a los que se ha accedido para su explotación por el único paso posible, así como por una 'apuente' antiquísima sobre la acequia de la Fuente y que permite la salida a ese camino público, acequia que per se conlleva un paso para labores de tandas y limpieza del cauce, además de existir documentos antiguos que reflejan el cultivo de olivos desde al menos 1920. Subsidiariamente, dado el enclave de las fincas, solicita la constitución de la servidumbre de paso por la finca de la actora a través de un camino paralelo a la acequia de 2 metros por 63 metros, siendo el lugar menos perjudicial y a menor distancia del dominante, previo pago de su valor de 908 euros.

La actora principal se opuso a la reconvención alegando falta de legitimación activa de D. Juan Francisco , propietario de la parcela NUM004 , dado que no es colindante del actor principal, en tanto el supuesto camino está a 70 metros de su finca y la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la acción de constitución de servidumbre, en tanto ha de demandarse a los propietarios de las demás parcelas que pudieran verse afectadas por la constitución de la servidumbre, en concreto, a los propietarios de la parcelas NUM011 , NUM012 y NUM013 - D. Fructuoso -, NUM014 - Prudencio y NUM015 ( éste, a su vez propietario actor reconvencional de la finca NUM005 ). Niega la existencia de camino inmemorial, aún cuando era costumbre que se accediese por el lado del brazal por el que se guía el curso de agua. Además, no hay enclave por cuanto la parcela NUM003 tiene salida propia a la carretera, la NUM005 usa el mismo camino cruzando la NUM003 utilizando el tubo sobre el brazal y la NUM004 no es colindante y podría acceder a través de sus colindantes ( parcela NUM012 ). Estimado el litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, se dirigió la demanda reconvencional frente a los litisconsortes, quienes no personados, fueron declarados en rebeldía.

La sentencia de instancia desestima la acción negatoria de servidumbre- partiendo de la plena acreditación de la propiedad de la actora- y estima la correlativa declarativa de servidumbre, considerando en base a la prueba practicada la existencia física del camino y una servidumbre inmemorial, desestimando la falta de legitimación activa del reconviniente, sin entrar a conocer de la subsidiaria constitutiva de servidumbre.

Declara plenamente acreditada la existencia del camino por las periciales, testificales y documental y, tras analizar las distintas formas de adquisición de la servidumbre de paso, constata la inmemorialidad de la misma , esto es, la posesión consumada hace mas de 120 años en atención a la propia existencia física del camino y su uso continuado, la antigüedad de los olivos, la existencia de un 'apuente' antiguo y la testifical, además de pericial.

Frente a estos pronunciamientos se alza la actora principal, alegando error en la valoración de la prueba por cuanto la practicada no acredita la existencia del camino, ni menos aún que sea inmemorial, ni que pueda apreciarse a favor de D. Juan Francisco , propietario de una finca que no es colindante con la de la actora y sin acreditar que el camino llegue a su finca, siendo así que existen otras fincas mas cercanas con acceso directo a camino público, reiterando su falta de legitimación activa. Alega que ni el contenido de la sentencia interdictal, ni la testifical que solo puede serlo de referencia, ni la edad de los olivos, ni la existencia de un 'apuente' como acto de mera tolerancia pueden justificar la existencia de un camino y de un derecho de servidumbre constituido antes de 1889. Además, todas las fincas cuentan con accesos directos al camino público; la finca NUM003 , por ser contigua a la finca NUM015 que son del mismo propietario; la finca NUM005 , por lindar a la NUM003 a la que está conectada; la NUM004 que no linda con la de la actora debería acceder por otra finca mas cercana cual es la NUM012 . Alega que sus títulos no reflejan servidumbre alguna y que todos los propietarios tienen acceso al camino público, sin situación de enclave.

La parte apelada personada, interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .-Delimitado el objeto de la alzada en la valoración de la prueba sobre la existencia de la servidumbre de paso pretendida por la apelante, ha de partirse de las facultades del órgano «ad quem» en relación con dicha materia, en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo ), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras). Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), -. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras).

En orden a la valoración de las pruebas cabe destacar es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem ' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo ' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.



TERCERO.- Presupuesto el objeto de recurso y las facultades del este órgano en revisión de esa prueba, no comparte la Sala la afirmación del recurrente de error en la valoración de la prueba sobre la existencia de ese camino y la inmemorialidad de su uso a efectos de constitución de la servidumbre.

Insiste la parte en que el camino ' no existe', cuando la realidad física del terreno, objetivada y acreditada por la documental pública y privada, la propia apreciación directa de las fotografías, testifical, pericial e interrogatorio de los demandados reconvinientes, estas últimas apreciadas en la inmediación diferida que permite la reproducción del acta de juicio en soporte videográfico ante la Sala, evidencian, sin género de duda la existencia física de ese camino sobre la linde norte de la finca de la actora( catastrales NUM000 y NUM001 ) contiguo a la acequia, que arrancando de la carretera o camino de Fuente Victoria permite llegar a la finca NUM003 - atravesando el 'apuente' antiguo de pizarra que ilustra la fotografía obrante como imagen 5 del informe pericial aportado como documento 18 de la reconvención, folio 172 de los autos- y pasando por la finca NUM005 , llega bordeando la NUM014 a la finca NUM004 . Ciertamente, la sentencia dictada en un proceso interdictal, aún firme, no produce efecto de cosa juzgada sobre la existencia de un camino y derecho de servidumbre, pero como analiza la resolución de instancia en su fundamento tercero, sobre el hecho de la existencia del paso, es un documento público revelador, máxime cuando es el resultado de una valoración conjunta de otras pruebas, muchas de las cuales se han reproducido en este proceso; esa documental, se corrobora con las fotografías obrantes, particularmente las ilustradas al documento 18- imagen 1, folio 170- y con toda la testifical vertida en la vista, aún cuando la sentencia incurra en un mero error en el apellido de uno de los testigos al que la juzgadora bajo su privilegiada inmediación dota de especial relevancia, así como sendas periciales. El camino referido y su uso , como situación de hecho existente, es igualmente corroborado por el propio certificado del Ayuntamiento ( documento 16, folio 69 de los autos) bajo cuyo tenor se informa que ' pasa un camino de servidumbre al lado de una acequia de riego con una antigüedad superior a 60 años'. Sobre la existencia del camino no aprecia la Sala error valorativo alguno, ni lo desvirtúa la catastral antigua y actual, pues la misma no permite apreciar ni constituye prueba concluyente de la realidad física ni jurídica de un camino o de un derecho de servidumbre de paso. Es más, ni siquiera los títulos aportados por las partes refieren la existencia de ese derecho, aún sin desconocer que las escrituras de adquisición de las fincas NUM005 y NUM004 , describen que el linde sur como ' brazal y camino' y las de la actora, NUM001 y NUM000 , 'acequia'.

En cuanto a la falta de legitimación activa de D. Juan Francisco , propietario de la catastral NUM004 , que se reitera en la alzada en base a la no colindancia con la finca del actor , bastaría con reproducir lo argumentado en la sentencia; su legitimación activa, no derivaría de la colindancia o no con la finca de la actora, sino de si tiene derecho a ' pasar' por la finca de la actora para acceder a la propia desde un camino público o a ' constituir' un paso por esa finca para acceder a la propia, según la acción de la que se trate( declarativa y subsidiaria constitutiva).



CUARTO .-Ahora bien, partiendo de la existencia física del camino y de su uso acreditado en los términos expuestos, es preciso valorar si existe un derecho real de servidumbre. Como analiza la sentencia recurrida, las servidumbres en tanto se constituyen en limitaciones del dominio, nunca se presumen, sino que han de ser acreditadas plenamente por quien las pretende en el marco del art 217 de la LEC . El debate se centra en una servidumbre de paso y al objeto conviene resaltar que, como reiteradamente ha señalado esta Audiencia ( SSAP Almería 13 de enero de 2009 , 4 junio de 2004 y 21 de noviembre de 2011 )en consonancia con el Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta que ,conforme al artículo 539 del Código Civil las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. Ahora bien, como dice la citada S.T.S. de 24 de octubre de 2006 'la doctrina científica viene definiendo a este 'título constitutivo' como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre y no como un documento escrito. Se requerirá únicamente una voluntad negocial suficientemente probada, con independencia de que este fijada en un documento - artículo 1280.1 CC y sentencias de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 y 24 de febrero de 1997 -, que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos inter vivos o mortis causa. Ahora bien, lo que es importante es que en el acto donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( STS de 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ). A falta de título puede adquirirse la servidumbre por escritura de reconocimiento del dueño el predio sirviente o por sentencia firme - artículo 540 CC y sentencia de 14 de julio de 1995 - y también en virtud de signo aparente o destino de padre de famila- artículo 541 CC .

No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión a salvo prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada y consumada antes de la vigencia del Código Civil 1889, prescripción que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la Disposición transitoria primera de dicho Cuerpo legal , al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior - STS de 15 de febrero de 1989 .

Pues bien, como ya se ha indicado la jurisprudencia tiene declarado que las servidumbres de paso adquiridas por prescripción inmemorial antes de la vigencia del CC deben respetarse tras su entrada en vigor, con invocación de la Ley 15, Título 31, Partida 3.1 y la disposición transitoria 1ª del Código Civil ( STS de 14 de jumo de 1977, 6 de diciembre de 1985 . 21 de octubre de 1987, 5 de febrero de 1989 y 5 de marzo de 1993).

Ello es así porque, precisa la tan repetida S.T.S. de 24 de octubre de 2006 , 'la citada disposición adicional al ordenar que se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos de hechos realizados bajo su régimen, aunque éste los regule de otro modo o no los reconozca, abrió la posibilidad de invocar la prescripción inmemorial como medio adquisitivo de las servidumbres discontinuas, pues tal medio se admitía en la legislación de Partidas antes especificada y esta posibilidad ha recibido una doble interpretación; la que deriva del tenor literal de la disposición transitoria 1.1 - STS de 14 de noviembre de 1961 -, conforme a la cual sería preciso que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil, pues sólo así cabria hablar de derechos nacidos según la legislación anterior de hechos realizados bajo su régimen, y la que deriva del tenor del artículo 1939 CC , que fija que la prescripción comenzada antes de la publicación del Código se regirá por las Leyes anteriores al mismo, conforme a lo cual bastaría con poder afirmar que la prescripción cuyo origen no consta, por haberse perdido la memoria del mismo, se inició desde luego con anterioridad a la promulgación del Código Civil. Pero, tomemos una u otra posibilidad, lo cierto es que, en todo caso, se exige el probar que el uso de la servidumbre se inició ya antes de la entrada en vigor de dicho Cuerpo Legal, so pena de vulnerar en caso contrario la terminante disposición contenida en los artículos 539 y 1959 CC . Además debe quedar claro que se trata de un medio excepcional de adquirir servidumbre y por ello la jurisprudencia ha sido muy restrictiva en su apreciación, restrictiva tanto para exigir cumplida prueba de la existencia de la servidumbre, como en la apreciación de las pruebas.

Ahora bien, no obstante la necesaria prueba que compete íntegramente a los demandados reconvinientes bajo la presunción de libertad de finca, ésta ha de modularse con los principios de facilitad y disponibilidad probatoria del art 217 de la LEC . El TS, en reiteradísima jurisprudencia, haya sentado la doctrina del respeto conforme a la DT 1.ª CC , a las servidumbres discontinuas adquiridas porprescripción inmemorial bajo el imperio de la legislación antecedente al CC. (S. 16 oct. 1985, AT Valencia.). Y sobre la prueba de la prescripción inmemorial que la sana crítica, que debe inspirar la valoración de la prueba testifical, impide la justificación de la inmemoriabilidad por el solo medio de testigos que no sean los ancianos del lugar o inmediaciones, cuando se limitan a declarar el resultado de su observación personal directa, sin alusión a lo oído a personas de las de más avanzada edad en aquella tierra. Auténticos como el propio dispositivo de los fundos, la antigüedad del signo externo, etc.Por inequívocos indicios derivados de cualquier variada circunstancia, como documentos, citación topográfica de los predios, naturaleza u destino de las mismas, interdependencia u otros factores con muestras de evidente antigüedad superior al estío del año 1889, que, en conjunto y por vía deductiva, según las reglas del criterio humano, conduzcan a la presunción judicial de que el paso tuvo ese centenario o cuasicentenario origen. (S. 9 feb. 1984, AP Badajoz.).Prueba de la prescripción inmemorial habrá de acudirse a otras circunstancias y características que en cada supuesto puedan concurrir como resulta de la apreciación conjunta de una serie de datos objetivos (caballerizas, pesebres, etc.) exteriorizadas por los documentos y diligencia de reconocimiento judicial, de las pruebas testifical y pericial, etc. Se hace necesario, por ello, que el actor reconvencional , a quien como se dijo incumbe la carga de la prueba, acredite la existencia de la inmemorialidad en el uso de la servidumbre de paso negada por la demanda'; estimatoria en base a testifical, disposición del terreno, uso trazado del camino según reconocimiento judicial y dictamen pericial, pinos antiguos, acceso a tros fincas, configuración de las fincas, etc.. Y que 'Es cierto que la posesión inmemorial, por su carácter excepcional como medio de constitución de la servidumbre, exige cumplida prueba de su existencia, pero no puede pretenderse, como así entiende el apelante, una prueba directa de que el paso ya tenía lugar con anterioridad al Código Civil, sino que se ha de estimar suficiente la prueba de que dicha servidumbre deriva de la existencia de un uso cuyo origen es tan remoto que no puede recordarse, de manera que pueda razonablemente colegirse que dicha prescripción principió bajo la vigilancia de la legislación anterior. ( SAP Baleares Idem Sentencia AP Secc. 3ª de 14-3-07, Secc. 5ª de 26-1-07, y de 30-12-05, Secc. 4ª de 8-6-2000 y 5-10-99; y de esta Secc. 5ª de 27-enero- 2000).

Presupuesto lo anterior y la imposibilidad práctica de prueba directa de esa inmemorialidad( año 1889), ha de analizarse la practicada en los autos y los signos e indicios de esa inmemorialidad, sobre el hecho indiscutible de existencia física del camino y uso de ese paso en los términos expuestos en el fundamento anterior; uno de los signos invocados lo constituye la edad de los olivos existentes en las fincas, calificados por todos los que han depuesto en el acto de juicio de ' centenarios' y corroborado científicamente por perito, así como por la propia ilustración (folio 171 de los autos) y por la propia cartografía antigua aportada en su día por la hoy recurrente, siendo indiscutible que en la zona había desde antiguo y hay olivos. Esos olivos centenarios en situación actual de mantenimiento y explotación presente en esas fincas - y en toda la zona- exige un paso o camino que físicamente consta acreditado . Así, la testifical de D. Juan Ventaja a la que la juzgadora de instancia dota de especial verosimilitud bajo su estricta inmediación, es reveladora cuando espontáneamente declara que para ir al pozo de Dª Elisabeth se pasaba por esa vereda, que siempre se ha pasado por allí , que en la finca de Ildefonso hay olivos centenarios ' de mas de 100 años, que su padre que murió con 84 años- él tiene 56 años a fecha de juicio- siempre se lo ha dicho ; en términos similares D. Florian al declarar que conoce el pozo y la balsa y que para acceder allí, se pasa por el camino ' de toda la vida', que tiene 76 años y de pequeño iba con su padre y ' siempre ha pasado por allí para llevarle la comida a su padre al campo, que su padre murió con 93 años y que los olivos siempre han estado allí, que tendrán ' unos 200-300 años', que para ir al pozo siempre se ha ido por allí. Junto a esos olivos, es indicio de ese paso el 'apuente' antiguo de pizarra mencionado y el certificado del Ayuntamiento sobre la existencia del camino de servidumbre desde al menos 60 años en los términos mencionados en el anterior fundamento, así como el interrogatorio de todos los demandados reproducido en la alzada.

Finalmente, a efectos de indicio sobre los presupuestos de la acción declarativa y al margen de la acción subsidiaria, ha de valorarse la situación de enclave de las fincas en conexión con la explotación de los olivos; ciertamente, en la actualidad y tras la perturbación posesoria del camino que motivó el interdicto, durante su sustanciación y hasta que se retiró la valla en ejecución de sentencia, la pericial aportada junto a la contestación de la demanda y el propio interrogatorio de los demandados, acredita que se crearon caminos y accesos por los reconvinientes para acceder al camino público de carácter 'provisional' y por mera tolerancia de otros vecinos o entre los propios demandados ( parcelas NUM015 - NUM003 - NUM005 ), pero ello no obsta a que antes de la perturbación, esas fincas no tenían acceso directo al camino público sino a través del camino de la acequia hoy discutido y desde ' un tiempo al que no alcanza la memoria' en que ese camino paralelo en su inicio a la acequia- que per se, ya es un indicio - fue utilizado para acceder y explotar aquellos olivos centenarios, en una afirmación que se predica también de la finca NUM004 de la que al margen de eventuales accesos - que obligarían a cortar olivos, salvar desniveles y partir la parcela NUM012 en dos- todos los que han depuesto en juicio han corroborado ese uso y paso ' desde siempre'.

En definitiva, de la revisión que comporta la alzada de la prueba aportada en autos y no obstante la dificultad de prueba que conlleva la adquisición inmemorial que ha de respetar los principios previstos en el art 217 de la LEC , no se aprecia error valorativo alguno en la resolución de instancia que analiza pormenorizadamente y de forma conjunta y acorde a las reglas de la sana crítica, el abundante material probatorio directo e indiciario que corrobora la existencia de ese derecho de servidumbre de paso sobre la finca del actor principal en los términos expuestos en la sentencia, por lo que procede desestimar el recurso, con confirmación de la sentencia y sin entrar en la pretensión subsidiaria de la reconvención.



QUINTO .- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de la alzada al apelante conforme al art 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA del recurso de apelación deducido frente a la sentencia de 22 de febrero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n º1 de Berja , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 749/2008, de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia con imposición de costas de la alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.