Sentencia Civil Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 48/2012 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 79
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FUENGIROLA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 48/12.
JUICIO Nº 2311/09.
En la Ciudad de Málaga a 17 de febrero de 2014.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio Proced. Ordinario nº 2311/09 seguido
en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso IBERDROLA INMOBILIARIA, S.A.U., representado por la
Procuradora Sra. Cuadra Clemente, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida
Dña. Florencia , representado por el Procurador Sr. Carrión Calle, que en la primera instancia ha litigado
como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 05/04/11, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Florencia contra la mercantil Iberdrola Inmibiliaria, S.A.U. declarando la nulidad de la cláusula novena del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 10 de junio de 2.009, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 55.220'07 Euros en concepto de principal más el interés legal desde la fecha de la sentencia hasta su devolución. Todo ello sin imposición de costas a la ninguno de los litigantes.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de febrero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Florencia se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Iberdrola Inmobiliaria, S.A.U., recayendo en la instancia sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Iberdrola Inmobiliaria, S.A.U., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.



SEGUNDO.- En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos queda acreditado que, con fecha 10 de noviembre de 2006, las partes suscribieron un contrato privado de compraventa, en virtud del cual la demandada vendía a la actora una vivienda, plaza de garaje y trastero en construcción, por un precio de 245.458 euros (IVA incluido), de los que la actora ha abonado la suma de 61.364,52 euros. Con fecha 5 de diciembre de 2008 la vendedora remite un burofax a la actora requiriéndole para que comparezca el siguiente día 18 de diciembre ante el Notario que designa para el otorgamiento de escritura pública de compraventa y pago del resto del precio, apercibiendo de resolución en caso contrario. Con fecha 10 de diciembre de 2008, la compradora remite burofax a la vendedora solicitando un prórroga del plazo de escritura hasta el día 30 de abril de 2009. Atendida tal petición y transcurrida la prorroga solicitada, la vendedora remite a la compradora requerimiento notarial para que antes del siguiente día 25 de junio proceda al abono del resto del precio y al otorgamiento de escritura pública, apercibiendole que en caso contrario procedería a la resolución del contrato y las consecuencias del mismo en los términos previstos en la clausula novena del contrato, siendo contestada por la demandada oponiéndose a la resolución, alegando que tras varios intentos ante entidades bancarias no ha podido obtener la financiación hipotecaria que necesita debido a la crisis financiera y económica del momento, mostrando, así mismo, su oposición a la estipulación novena del contrato por considerarla abusiva y perjudicial. Tras ello, por la actora como compradora, se interpone la presente demanda interesando que se resuelva el contrato por aplicación de la clausula rebus sic stantibus condenando a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio o, alternativamente, que se declare nula por abusiva la cláusula novena del contrato dejándola sin efecto y, como consecuencia, que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta o, alternativamente, que se modere la citada cláusula penal, condenando a la demandada a devolver el 50% de las cantidades entregadas a cuenta.



TERCERO.- Como ha tenido ocasión de señalar nuestro Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 17 de enero de 2013 , la posible aplicación de la clausula rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba, tales como el destino de la casa comprada a vivienda habitual o a segunda residencia; la asignación contractual del riesgo de no obtener financiación; la situación económica del comprador al tiempo de la perfección del contrato y al tiempo de tener que pagar la parte pendiente del precio que esperaba poder financiar; o el grado real de imposibilidad de financiación y sus causas concretas añadidas a la crisis económica general. Crisis que, en todo caso, afectaría a ambas partes. Así, nos encontramos que, en virtud de lo estipulado en la cláusula novena del contrato, la compradora, ante la imposibilidad de abonar el resto del precio pactado, perdería las cantidades abonadas hasta ese momento, que suponen un 25% aproximadamente del precio total del contrato, sin recibir nada a cambio; pero, por otro lado, la vendedora, que si ha cumplido con sus obligaciones contractuales, se encontraría con que el contrato firmado no es cumplido, segundo, que éste ya prevenía la pérdida de esa suma por parte de los compradores si estos incumplían; y tercero, que, a tenor de las circunstancias económicas actuales, las dificultades de financiación y el desplome del mercado inmobiliario, (que ha puesto de manifiesto la propia compradora en esta causa cuando se ha hablado de imposibilidad sobrevenida para ella de abonar el resto del precio), también afecta a la vendedora, que consiguió un comprador y un determinado precio en el año 2006 y difícilmente lo podrá conseguir, y menos aun con ese precio, en el momento presente, pues no hay demanda en el sector inmobiliario, y si muchos problemas en cuanto a la financiación de cualquier tipo de operación y más aun en aquél. Pero es mas, tal y como se establece en la sentencia antes citada, ante una demanda de resolución del contrato de compraventa formulada por los compradores por imposibilidad de obtener financiación para pagar el precio, esto es, ante una deuda de dinero, no le resulta de aplicación el régimen establecido en los artículos 1182 y 1184 CC , referido el primero a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y el segundo a la liberación del deudor cuando este lo sea de una obligación de hacer y la prestación resultare ilegal o físicamente imposible y ello porque la obligación de los compradores no es la de entregar una cosa determinada, ni tampoco una obligación de hacer, sino la de pagar una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece, por lo que faltarían los requisitos para aplicar la regla rebus sic stantibus .



CUARTO.- La sentencia de instancia después de desestimar la petición resolutoria en base a la citada cláusula rebus si stantibus , examina la cláusula novena del contrato, llegando a la conclusión de su nulidad por abusiva con aplicación de los preceptos correspondientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y haciendo la integración del contrato llega a la conclusión que las consecuencias del incumplimiento no pueden ser las pactadas en la estipulación de referencia, la novena del contrato, sino la determinada en dicha resolución, que supone un 10% de las cantidades entregadas y ello por entender que se produce un desequilibrio en la prestación de las partes. Así las cosas, la sentencia estima la pretensión principal esgrimida en la demanda de forma parcial, declaración de nulidad de la cláusula novena, que contiene en puridad una cláusula penal de pérdida de las cantidades entregadas como indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento por parte de la compradora. El razonamiento de la Juzgadora corre por la vía de considerar que existe una cláusula abusiva en cuanto se establece una facultad de la vendedora de retener la suma entregada por la compradora que exige una facultad correlativa por parte de la misma en tal sentido, lo que lleva a la declaración de nulidad de la cláusula y a la integración del contrato. Contra dicha resolución se alza la parte demandada con la interposición del presente recurso de apelación. Debemos señalar que en los contratos se puedan establecer las cláusulas y condiciones que se tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral y al orden público, y a sus consecuencias hay que estar y pasar, porque de lo contrario se infringiría el precepto 1256 de nuestro C.C., que impide que la validez y el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio de uno de los contratantes. En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipula, por convenio entre las partes, la indemnización que debe abonarse en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( artículo 1152 del Código Civil ), por lo que su ejecución o aplicación no depende de la voluntad de una sola de las partes contratantes y sí del incumplimiento por una de ellas de los términos del contrato en cuestión, tal y como proclama el artículo 1255 del Código civil y el principio de lex contractus del artículo 1091 del mismo código , ya que ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: pacta sunt servanda . Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones que en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El concepto de cláusula contractual abusiva suelen tener su ámbito propio en la relación con los consumidores.



QUINTO.- La clausula novena del contrato de compraventa que nos ocupa establece: ' La presente compraventa, en su conjunto queda sometida a condición resolutoria expresa y explícita, pudiendo la vendedora instar su resolución en el supuesto de que el adquirente no pagase a su vencimiento cualquiera de las cantidades pendientes de abono, de forma que la falta de pago de cualquiera de ellas implicaría la resolución del presente contrato en su totalidad, comprendiendo tal resolución la de todo su objeto de acuerdo con lo dispuesto en la estipulación primera, si tal fuera la opción ejercitada por la vendedora, recuperando Iberdrola Inmobiliaria, S.A., la plena disposición de la vivienda y accesorios objeto del presente contrato, sin mas requisito que el de la práctica del requerimiento a que se refiere el artículo 1504 del Código Civil . Sin perjuicio de lo anterior, en caso de resolución contractual, Iberdrola Inmobiliaria, S.A.U. hará suyo, en concepto de cláusula penal e indemnización de daños y perjuicios, la totalidad de las cantidades recibidas hasta el momento de la resolución. Si la resolución contractual fuera por falta de comparecencia de la Promotora al otorgamiento de escritura pública de compraventa, imputable a la propia Promotora, ésta deberá entregar al comprador, como indemnización de daños y perjuicios, las cantidades recibidas hasta el momento de la resolución, más un 100% de dichas cantidades' . En la instancia se declara que la citada cláusula es abusiva en cuanto se establece una facultad de la vendedora de retener la suma entregada por la compradora que exige una facultad correlativa por parte de la misma en tal sentido, lo que lleva a la declaración de nulidad de la cláusula y a la integración del contrato. El art. 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.'.

Por su parte, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, nos aclara que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. De todo ello se infiere, que habrá de examinarse con cierta prevención la pretendida nulidad de cláusulas que, aun inmersas en un contrato de adhesión, vengan aceptadas como susceptibles de pacto por la normativa vigente.

Tal sucede con las denominadas cláusulas penales expresamente previstas en los artículos 1152 y siguientes del Código Civil . Por este motivo, la Disposición Adicional Primera de la LGDCU , determina como cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones. Lo que viene a significar que no cabe excluir «a priori» la validez de tales cláusulas penales, sino solamente de aquellas que conforme a tal parámetro se consideren abusivas. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 «si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado ( SS. 9 mayo y 27 junio 1984 ), por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generante per ser de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (S. 5 junio 1985)» ; por su parte, la S.

15 junio 1992 , citada en la de 3 junio 1993 , dice que «si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño, sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado, aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que 'no siempre' o de que hay casos en los que así ocurre». En todo caso, como precisan las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1993 y 19 de diciembre de 1991 , la efectividad de la cláusula penal opera sin que precise probanza alguna, ya que precisamente su concreción elude de toda demostración de la realidad de los daños y perjuicios, pues su función principal es la de añadir un plus de onerosidad al convenio para la parte que no cumple. En el presente caso es un hecho acreditado que ha sido la parte demandante quien no ha abonado el resto del precio de la compraventa, ni ha acudido a la Notaría para otorgar escritura pública ni ha conseguido financiación hipotecaria. Las cláusulas penales establecidas para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso según reiterada doctrina, tiene como finalidad establecer una prestación cuando una de las partes no cumple, o incluso cuando cumpla pero contravenga el tenor de la obligación. Se trata de fijar por anticipado los supuestos de existencias y la cuantificación de tales daños y perjuicios. Tradicionalmente se ha entendido que tiene varias funciones, como son la coercitiva o de garantía, por cuanto trata de asegurar el cumplimiento de la obligación principal; sustitutiva o liquidatoria de los perjuicios, dado que valora por anticipado los perjuicios que se derivan del incumplimiento de una de las partes; y penal en sentido estricto, por cuanto es posible pactar que el perjudicado además de la pena, puede pedir los daños y perjuicios. En este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que el artículo 1.152 del Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Y en igual medida la Sentencia de 12 de enero de 1999 , con cita de las de 28 de junio de 1991 , 7 de marzo de 1992 , 12 de abril de 1993 , 12 de diciembre de 1996 y 8 de junio de 1998 , puso de relieve que la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.



SEXTO.- En el presente caso, por tanto, estamos ante una cláusula establecida para liquidar los perjuicios en caso de incumplimiento, no se trata de cumplir o no cumplir con determinada especificación por parte de los vendedores, pues lo cierto es que no ha sido la vendedora la que ha incumplido sino la compradora, y no es el caso de resolución o rescisiones unilaterales y arbitrarias, sino que es una cláusula penal que como todas las de su clase están pensadas para liquidar el daño que se produce en caso de resolución por incumplimiento de una de las partes. Siendo así, la única objeción que se podría poner no es tanto la falta de correspondencia, pues no habiéndose entregado ninguna cantidad por la vendedora difícilmente puede imponerse a ésta la pérdida de las mismas, por lo tanto no estaríamos ante los supuestos de pacto de una indemnización que resultase desproporcionada, y no puede pretenderse como desproporcionada una indemnización que supone la pérdida de las cantidades entregadas que son aproximadamente solo un 25% del precio del inmueble que la propia vendedora esperaba recibir si sus expectativas contractuales no se hubieran visto frustradas por el incumplimiento de la compradora. Bien es cierto que dentro del elenco de cláusulas abusivas explícitamente reconocidas por la L.G.D.C. y U. dentro de la D.A. Primera , número 16 y dentro del apartado III ('Falta de reciprocidad'), se dice: 'La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional'. Pero tal desequilibrio no existe en el presente caso, así, si el comprador incumple, el vendedor puede dar por resuelto el contrato haciendo suyas las cantidades recibidas que suponen aproximadamente el 25% del precio de la venta, pero si la resolución es imputable al vendedor, éste deberá entregar al comprador las cantidades recibidas más un 100% de dichas cantidades. Esto es, hay cláusula penal, tanto a favor del vendedor como del comprador.

No hay desproporción ni desequilibrio, pues si el comprador incumple, el vendedor (oferente) tiene a su favor una cláusula penal, de eficacia automática (hace suyas las cantidades recibidas hasta ese momento), pero si el vendedor incumple, también hay pactada a su favor una clausula penal (deberá entregar al comprador las cantidades recibidas más un 100% de dichas cantidades) que va mas allá del derecho indemnizatorio establecido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil . Y es en este contexto en el que debe valorarse la cláusula penal ya que las cláusulas penales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1152 CC ( 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado') , suponen, en definitiva, que las propias partes convienen en el momento de la conclusión del contrato cuales serán las consecuencias en caso de incumplimiento, motivo por el cual el acreedor queda liberado de la carga de alegar y probar los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado, lo que constituye un evidente beneficio.

Teniendo la cláusula penal una función liquidatoria de evaluación objetiva y anticipada de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento contractual, la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones contractuales imponen el establecimiento de las misma previsión para el caso de que cualquiera de las partes contratantes (no sólo una de ellas) incumpla sus obligaciones, como ocurre en el presente caso. Por ello, no estamos ante una cláusula abusiva ni ésta genera desigualdad o desequilibrio, pues con tal cláusula ambas partes tienen garantizadas sus facultades indemnizatorias a fijar cuantitativamente en consonancia con las circunstancias del incumplimiento de que se trate. Por otra parte, la cláusula no es tampoco abusiva en lo tocante a las consecuencias que del incumplimiento de sus obligaciones deriva, pues si quien incumple es la compradora pierde lo que entregó a cuenta, es decir, aproximadamente el 25% del precio total, independientemente de los reales daños y perjuicios que pudiera haber causado, pero si quien incumple es el vendedor, éste pierde aproximadamente la misma suma, al entregar a la compradora el 25% del precio entregado por ésta y otro 25% más en concepto de penalización. Por todo ello, no estamos ante una cláusula abusiva y como tal no debe ser anulada.

SEPTIMO.- En cuanto a la facultad moderadora del Juez, el artículo 1154 del Código Civil establece « El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor» . En torno a este precepto se ha desarrollado una amplia jurisprudencia que, en esencia, rechaza la posibilidad de que esta facultad moderadora, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusula penal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimiento contractual es total. Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2008 y 4 de abril de 2006 , entre otras, se ha venido a establecer que la moderación procede cuando se ha incumplido toda la obligación para la que se previó la pena, de modo que su rebaja no reside en el que se haya fijado de modo muy elevado, sino en que las partes al pactar la pena, valoraron el impacto del incumplimiento total y fijaron la cuantía de la pena en función de esa hipótesis. En este caso la actora insta la resolución del contrato de compraventa por imposibilidad sobrevenida de hacer frente al pago del precio estipulado dada la dificultad de encontrar financiación hipotecaria debido a la crisis del sector bancario. Pues bien, sobre esta cuestión es claro que la parte compradora no ha cumplido con su obligación de pagar el precio pendiente ni en el plazo pactado inicialmente ni en el prorrogado, ni atendido el requerimiento que le fue cursado por la vendedora, ya concluido uno y otro para proceder al otorgamiento de escritura pública con pago del resto de precio. Fuera de la alegación de imposibilidad sobrevenida o cláusula rebus sic stantibus (cuestión ya rechazada en la instancia y que no es objeto de apelación) nada se dice que modifique esa situación, y precisamente ésta no puede tener otra lectura que la propugnada por la parte recurrente, que la compradora no ha cumplido con la obligación pactada, en tanto que la vendedora ha visto ignoradas sus legítimas expectativas de cumplimiento, sin que exista justa causa que autorice ese proceder. En el caso de autos lo que se pactó en la estipulación novena es la pérdida de la cantidad entregada a cuenta en caso de incumplimiento de la compradora, o su devolución duplicada si aquél es imputable a la vendedora, y lo que viene a hacer la citada estipulación, como ya hemos dicho antes, es liquidar los daños y perjuicios en caso de incumplimiento, lo que se acomoda a lo que dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 2.7.2010 , con cita de las de 26.3.2009 y 10.12.2009 , para las cuales 'la pena convencional prevista en la cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismos.'. Sopesando todas estas circunstancias y en atención a la facultad que corresponde a los Tribunales de moderar las cláusulas penales las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2013 , 23 de septiembre de 2013 y 1 de octubre de 2010 , con cita, a su vez, de la sentencias de esa Sala 1 de junio de 2009 y 20 de junio de 2007 , entienden que el artículo 1154 del Código Civil , responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista, pero no cabe sin más moderar la cláusula penal por considerar excesiva la cantidad fijada en tanto que sería desconocer el principio de autonomía de la voluntad.

Así señala la citada sentencia de 1.6.2009 , con cita de las anteriores de 13.2.2008 y 14.4.2006 , que 'la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes'. Y en el presente caso, en la estipulación novena es precisamente el cumplimiento parcial el que determina el pacto afecto a la referida cláusula penal. Así, la STS de fecha 20-5-2001 reseña que: '...El órgano jurisdiccional carece de facultad de eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial (tiene el mismo significado una y otra expresión) de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula. El artículo 1154 del Código civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación... Cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial' . Y ello, porque aún cuando el artículo 1154 del CC permite que el Juez modifique 'equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', no procede tal moderación cuando el cumplimiento defectuoso o parcial es precisamente el supuesto pactado que determina la aplicación de la pena, como ocurre en este caso, en que la compradora ha cumplido sólo parte de su obligación de pago. Del análisis del artículo 1154 CC resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional - cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor -, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( sentencias de 13 de julio de 1984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2004 ). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la Jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1.091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación, cual es el caso de autos.

Razones todas ellas que llevan a la estimación del recurso y con ello a la desestimación de la demanda inicial.

OCTAVO.- La estimación del recurso, conlleva la desestimación de la demanda inicial, por lo que la actora deberá abonar las costas ocasionadas en la instancia, sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículo 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose en su integridad el recurso de apelación formulado por la entidad Iberdrola Inmobiliaria, S.A.U., representada en esta alzada por la procuradora Sra. Cuadra Clemente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto la misma debemos desestimar y desestimamos la demanda entablada por Dña. Florencia contra la entidad Iberdrola Inmobiliaria, S.A.U., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Todo ello, con imposición a la actora del pago de las costas ocasionadas en la instancia y sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

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