Sentencia Civil Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 526/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2013-0003915
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº526/2013- -
Dimana del Juicio Ordinario Nº164/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE VALENCIA
Apelante: Benito y NIEVE Y COMERCIO SA.
Procurador.- Dña. EVA MARIA YARRITU BARTUAL y Dª LOURDES BAÑON NAVARRO.
SENTENCIA Nº 79/2014
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA
D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA
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En Valencia, a cinco de marzo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ
ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario - 164/2012, promovidos por D. Benito contra
NIEVE Y COMERCIO SA sobre 'acción de obligación de hacer', pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por D. Benito representado por la Procuradora Dña . EVA MARIA YARRITU
BARTUAL y asistido del Letrado D. ALAIN GARCIA GALDON y por la mercantil NIEVE Y COMERCIO
SA, representado por el Procurador Dña. LOURDES BAÑON NAVARRO y asistido del Letrado D.ROGER
CANALS VAQUER.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE VALENCIA, en fecha 15-julio-13 en el Juicio Ordinario 164/2012 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Yarritu Bartual en nombre de D.

Benito contra Nieve y Comercio, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a que en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia coloque vallas fijas en las parcelas o fincas NUM000 y NUM001 , que ocupen todo el prérimetro de las mismas, bajo apercibimiento de que transcurrido dicho plazo la parte actora podrá ejecutar el vallado a costa de la demandada, siguiéndose los trámites de ejecución de la L.E.C. Así mismo debe condenar y condeno a la demandada al pago de una indemnización sustitutoria , que se determinará en ejecución de sentencia, siguiéndose los trámites previstos en la L.E.C., por los daños por inundaciones en la parcela o finca NUM000 por modificación de la escorrentía del terreno anterior a la ejecución de las obras. No procede fijar cantidad alguna ni al momento presente ni en ejecución de sentencia en concepto de indemnización por retraso en la terminación de las obras, ya que el pretendido rretraso no ha existido. Los correspondientes intereses se devengarán cuando en ejecución de sentencia se determine la indemnización sustitutoria antes referida. No se hace pronunciamiento sobre costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de D. Benito y de NIEVE Y COMERCIO SA, y emplazadas las partess por término de 10 dias y admitidos los recursos de apelación se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 3-marzo-14.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SOLO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en aquello que no se opongan a lo que se dirá en la presente
PRIMERO.- Habiéndose concertado con fecha 3 de octubre de 2007 un contrato de autorización temporal de ocupación de terrenos para la ejecución de las obras de desvío del colector sur del PAI Fuente de San Luis de Valencia, en virtud del cual D. Benito cedía la ocupación de sus fincas NUM000 y NUM001 a la mercantil Nieve y Comercio S.A. por un precio de 300.506'06 #, para que por la demandada se procediera a la reubicación del referido colector, pasándolo por dichas fincas, pactándose que dicha obra debía ejecutarse en el plazo máximo de seis meses, reponiéndose los terrenos a su estado primitivo o al estado que marque el proyecto que defina las obras a realizar en el momento en que se finalicen las obras; como quiera que el cedente, Sr. Benito entendiera que los terrenos no habían sido repuestos a su estado orginario y que ello suponía un retraso en la ejecución de la obra, por dicho D. Benito se planteó demanda contra la mercantil referida para que se le condenara, de un lado, a reponer los terrenos a su estado primitivo o a indemnizar en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia, y de otro, a que le abonara como indemnización de daños y perjuicios en la cantidad a determinar en ejecución en aplicación del último párrafo de la estipulación segunda del contrato, en que se preveía una indemnización de 1.800 # diarios por cada día de retraso en la terminación de las obras .

Opuesta la parte demandada a tales pretensiones, la sentencia recaída en la instancia desestimó la demanda en cuanto a la indemnización por retraso en la ejecución de las obras, porque entendía que no lo había habido; y estimó en parte la demanda, en el sentido de condenar a la demandada a colocar valla fija en el perímetro de ambas fincas, y a indemnizar en forma sustitutoria en la cantidad que se fijara en ejecución de sentencia, dada la imposibilidad de reponer las fincas a su estado primitivo habida cuenta de las obras ejecutadas en ambos terrenos, que había supuesto una variación en la escorrentía de los mismos. Contra dicha resolución se alzaron en apelación ambas partes litigantes: la parte actora para que se le reconociera la indemnización pedida por retraso en la reposión de los terrenos a su estado originario; y la parte demandada, porque entendía que la demanda debía ser íntegramente rechazada.



SEGUNDO.- Enmarcada esta alzada en los términos que se tienen dichos, con relación al recurso planteado por el demandante, la Sala no ha de diferir de la decisión tomada por el Juez 'a quo' con relación al retraso que se denuncia en la ejecución de las obras del colector y en la reposición de los terrenos en los términos que se habían pactado en la cláusula contractual segunda, y ello por lo siguiente. En primer lugar, porque con respecto a las obras de reubicación del colector en el tramo por el que este discurría en los terrenos del demandante, dichas obras se realizaron dentro del plazo pactado de seis meses, como bien aprecia el Juzgado de instancia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, que se ajusta íntegramente a la prueba documental aportada por la parte demandada, que sustancialmente acredita que las obras comenzaron el 4 de abril de 2008 , es decir, al día siguiente de recibirse la maquinaria necesaria para ejecutar las 'tablestacas' precisas para colocar los muros- pantalla del tunel que había de abrirse; y que las obras terminaron el 3 de septiembre de 2008 con la ejecución de la pastilla o fase 7. En segundo lugar, porque dada la naturaleza y embergadura de las obras realizadas, como bien afirma el Juez ' a quo', se hacía inviable reponer los terrenos al estado originario, y además innecesario cuando las fincas en cuestión fueron aportadas por el demandante al proyecto de Reparcelación del Sector Sur Fuente San Luis para su urbanización; siendo de resaltar que no consta con el detalle y la suficiencia debida cual era el estado originario de los terrenos cedidos cuando se concertó el contrato en cuestión.Y en tercer lugar porque la reposición de los terrenos se hizo con arreglo al proyecto que definía las obras a realizar, y no puede entenderse que la demandada incurriera en el retraso que se penalizaba en la cláusula contractual segunda.



TERCERO.- Con respecto al recurso de la parte demandada, la Sala, tras valorar el hecho enjuiciado y la prueba practicada, sobre todo el contrato convenido entre los litigantes, se ve abocada a estimar en parte el mismo.

Así con respecto a su condena a colocar vallas fijas en el perímetro de las fincas NUM000 NUM001 , ello en el plazo de un mes, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, pues la prueba practicada, reflejada fundamentalmente en los distintos reportajes fotográficos que obran en autos, demuestra que en su origen las parcelas del demandante se hallaban, al igual que ahora en parte, delimitadas con vallas metálicas en su perímetro, colocadas con caracter fijo sobre muros de bloque de hormigón, y que cuando se terminaron las obras parte del vallado perimetral no lo era con caracter fijo, sino provisional, como si fuera de obra. Por tanto, aún considerando que ello no integra un incumplimiento contractual susceptible de calificar un retraso en la reposición de los terrenos, sí justifica que la demandada deba colocar el vallado en todo su perímetro como estaba todo él en su origen y como estaba en parte cuando se terminaron las obras conforme a proyecto, ello por el defectuoso cumplimiento de tal obligación.

Por el contrario, sí ha de estimarse el recurso de la parte demandada en cuanto a la condena a pagar una indemnización sustitutoria por imposibilidad de reponer los terrenos a su estado originario, pues, aparte de que procesalmente se nos antoja contrario al art. 219 de la L.E.C . diferir para ejecución de sentencia la fijación de la indemnización, lo cierto es que tal pretensión indemnizatoria, nacida de la obligación de reponer los terrenos a su estado originario se nos presenta improcedente dados los términos del contrato. De una parte, porque los 300.506'06 # de precio se abonaron en concepto de compensación por los hipotéticos daños, perjuicios y molestias que produjera la ejecución de las obras de reubicación del colector ( cláusula contractual tercera). De otra parte porque en la cláusula cuarta se establece que 'con la entrega de la antedicha cantidad de 300.506'06 #, el Autorizante se declara compensado por todos los conceptos por la autorización otorgada en virtud del presente Acuerdo', y dentro de 'todos los conceptos ' hay que entender incluidos los derivados de la lógica imposibilidad de devolver los terrenos a su estado originario, dada la entidad de las obras que se tenían que ejecutar. Y finalmente, porque, corroborando tal apreciación, se encuentra lo extraordinario del precio pagado, con el que hay que entender se sufragaban suficientemente la ocupación de las fincas durante seis meses, la pérdida de los alquileres que el actor percibía por destinar los terrenos a depósito de vehículos y a desgüace de coches, que eran de 1.523'29 # y 402'42 # mensuales, las pérdidas de los escasos productos hortofrutícolas que recolectaba en el resto de espacio que le quedaba, y los daños y perjuicios que se produjeron con motivo de la ocupación de los terrenos y de la ejecución de las obras que se tenían previsto realizar, que conllevaban entre otras su horadamiento y la construcción de un colector de cinco metros de ancho y cuatro o cinco metros de alto, que lógicamente determinaban que las fincas en cuestión no pudieran ser devueltas a su estado original.



CUARTO.- La desestimación del recurso de la parte demandante implica que corran a su cargo las costas causadas en esta alzada con motivo de su recurso ( art. 398 L.E.c ).

Y la estimación parcial del recurso de la parte demandada supone que no se haga expresa condena de las costas devengadas con motivo de su recurso ( art. 398 L.E.C ).

Y como lo aquí resuelto conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas producidas en la instancia ( art. 394 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación planteado por D. Benito contra la sentencia dictada el 15 de Julio de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valencia en juicio ordinario nº 164/12.



SEGUNDO.- SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Nieve y Comercio S.A.' contra la citada resolución.



TERCERO.- SE REVOCA en parte la referida sentencia, en el sentido de que no procede indemnización sustitutoria, ni condena alguna con relación a la reposición de los terrenos a su estado originario, salvo en lo que despues se dirá.



CUARTO.- SE CONFIRMA la sentencia apelada en todo lo demás, en el sentido A) de que se MANTIENE la condena de la demandada a colocar vallas fijas en aquellos lugares del perímetro de las fincas NUM000 NUM001 en que no existen o esten colocadas provisionalmente como si fueran de obra.

B) y de que se MANTIENE la absolución de la demandada al pago de indemnización alguna por retraso, ya que no ha habido.



QUINTO.- SE IMPONEN a la parte actora las costas causadas en esta alzada con motivo de su recurso.



SEXTO.- NO SE HACE expresa condena de las costas devengadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la mercantil demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto a los depósitos constituidos déseles el destino legal correspondiente de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta .

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.