Sentencia Civil Nº 79/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 60/2014 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/014339

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0014339

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 60/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 749/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Yolanda

Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO

Abogado/a / Abokatua: MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA

Recurrido/a / Errekurritua: Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a/ Abokatua: ELENA ESPINOSA CASTELAO

S E N T E N C I A Nº 79/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao , a 2 de abril de dos mil catorce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 749/13seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Bilbao y del que son partes como demandante, D. Manuel , representado por el Procurador D.Pedro Maria Santin Diez y dirigido por la Letrada Dª Elena Espinosa Castelao, y como demandada, Dª Yolanda , representada por la Procuradora D.ªCristina de Insausti Montalvo y dirigida por la Letrada Dª.Marta Fernandez Hermosilla, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de noviembre de 2013 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Estimar la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro María Santín Díaz, en nombre y representación de D. Manuel contra Dña. Yolanda y declaro disuelta la comunidad dominical existente sobre la finca nº NUM000 de Galdakao inscrita en el Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 4 de Bilbao y ordeno a falta de acuerdo, que se saque la fincas a la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiendo posteriormente el metálico que se obtenga entre los copropietarios conforme a su cuota de participación, siendo los gastos en el mismo sentido y proporción. Con imposición de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Yolanda y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recuso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Doña Yolanda apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación parcial en el sentido de que no se haga especial imposición de las costas de la primera instancia, aduciendo para ello que la conducta extraprocesal de la recurrente, a la vista de lo dispuesto en el artículo 395.1 párrafo 2 de la LEC no pude ser merecedora sin más de la condena en costas, sin tener en consideración determinados hechos, tales como que, con sus pretensiones instando la división de la vivienda familiar, donde convive la demandada con su hija menor desde la separación de los cónyuges en 2005, mediante su venta en pública subasta, está quebrantando el derecho de uso de la menor, derecho de uso al que no se hacía mención en la demanda de conciliación, derecho que el actor a sabiendas de su existencia lo omite, de ahí que el resultado de la conciliación fuese sin avenencia, y en cuanto a la demanda de división, la recurrente no se ha opuesto en ningún momento a la solicitud deducida de contrario, estando tramitándose autos de Jurisdicción Voluntaria nº 1566 de 2.013, todo lo cual conduce a estimar perfectamente justificada la conducta seguida por la Sra. Yolanda al intentar salvaguardar los intereses de su hija.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en primera instancia determinó, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC imponer las costas de la primera instancia a la demandada Doña Yolanda , 'en la medida en que la conciliación previa fue sin avenencia, por la incomparecencia de la ahora demandada', estimándose en esta Sala correcta la decisión de la Juzgadora a quo, por lo que deben rechazarse las pretensiones de la recurrente.

En efecto ello es así, por cuanto que como señala la sentencia apelada, cuando Don Manuel presentó demanda de conciliación el día señalado la conciliada no compareció, habiendo 'llamado previamente por teléfono para indicar que no podría acudir a la hora y que tendría que asistir más tarde, pero que adelantaba por teléfono su NO AVENENCIA para el caso de que la parte conciliante se presente en hora', según refleja el Acta de Conciliación del día 12 de febrero de 2.013 (folio 13 de los autos).

Y cuando se presentó la demanda de división de cosa común, pese a que el demandante reconocía expresamente, en el hecho segundo de la misma, el derecho de uso que tenía atribuido la hija menor sobre la vivienda cuya división se pretendía, la actora no se opuso a la acción ejercitada de división de la cosa común, si bien añadiendo que el ejercicio de tal derecho había de llevarse a cabo respetando la atribución judicial de la vivienda de acuerdo con el artículo 96 del Código Civil en favor de la demandada en cuanto progenitor custodió en la sentencia de divorcio, cuando dicha pretensión podría haberla formulado compareciendo al Acto de Conciliación y sin embargo no lo hizo, dando así lugar a que el demandante tuviera que interponer la correspondiente demanda de juicio ordinario.

Y es que pese a pretender sostener lo contrario, en realidad la parte demandada parece desconocer que como tiene declarado el Tribunal supremo en numerosas resoluciones entre ellas, en las recientemente dictadas los días 27 de febrero de 2.012 y 5 de febrero de 2.013, el derecho del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil , es perfectamente compatible con el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 del Código Civil , habiendo declarado al Tribunal Supremo que:

'la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los conyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos conyuges y uno de ellos la ejercita.

En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división ( SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 , 8 mayo 2006 , 27 de febrero de 2012 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fé en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges (...).'

Es decir, que el derecho de uso que ostenta la hija menor de los litigantes sobre la vivienda litigiosa queda perfectamente salvaguardado en nuestro ordenamiento jurídico y desde esta perspectiva la oposición a la demanda de conciliación carecía de toda explicación plausible y por ello la imposición de costas en la primera instancia a la demandada resulta obligada.

Procede por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Yolanda , contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 749/13, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta correspondiente.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 0060 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.