Sentencia Civil Nº 79/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 476/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00079/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00079/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a trece de marzo de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 476-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 70-2013, siendo parte:

Como apelante, la demandada 'NCG BANCO, S.A.', con domicilio social en A Coruña, calle Rúa Nueva, 30-32, con número de identificación fiscal A-70 302 039, representada por la procuradora doña Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección del abogado don Adrián Dupuy López.

Como apelados, los demandantes DOÑA Inocencia y DON Nazario , mayores de edad, vecinos de A Coruña, con domicilio en PLAZA000 , NUM001 - NUM002 , provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM003 y NUM004 respectivamente, representados por la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, y dirigidos por la abogada doña Marta-Isabel Pérez Saldaña.

Versa la apelación sobre nulidad de órdenes de adquisición de participaciones preferentes; ascendiendo la cuantía del recurso a 35.286,50 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 26 de junio de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª. Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de Dª. Inocencia y D. Nazario , declarando la nulidad de órdenes de suscripción participaciones preferentes de fecha 3 de abril de 2009 y 1 de septiembre de 2009, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 35.286,50 euros, con aplicación de los intereses legales desde la interposición de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'NCG Banco, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Inocencia y don Nazario escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 23 de octubre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 28 de octubre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 6 de noviembre de 2014, registrándose con el número 476-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 24 de noviembre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Patricia Berea Ruiz en nombre y representación de 'NCG Banco, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Mónica Vázquez Couceiro, en nombre y representación de doña Inocencia y don Nazario , en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 21 de enero de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 10 de marzo de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Los cónyuges doña Inocencia y don Nazario tenían su dinero depositado en 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', si bien mantenían una cuenta con poco saldo en una sucursal de 'Caja de Ahorros de Galicia' porque tenían los seguros concertados con 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.'. Con ocasión de ir doña Inocencia a la sucursal a arreglar una cuestión relacionada con los seguros, vio que allí trabajaba doña Inmaculada .

En el mes de marzo de 2009 doña Inocencia y don Nazario se hallaban de vacaciones en las Islas Canarias cuando recibieron una llamada telefónica de doña Inmaculada , ofertándoles la adquisición de participaciones preferentes, que daban unos intereses de más de un 7%. Estas llamadas se reiteraron, insistiendo en la oferta y en que vencía el plazo antes de que ellos retornasen a la península. Habiéndoles convencido de la bondad de la oferta, acudieron a una sucursal de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' para que transfirieran 80.000 euros a 'Caja de Ahorros de Galicia'.

Con fecha 3 de abril de 2009 se cursó la orden de compra de participaciones preferentes de 'Caixa Galicia', por la mencionada cantidad.

Al regresar a esta ciudad, visitaron a doña Inmaculada , quien les insistió en la magnífica oferta, los elevados intereses, la disponibilidad del dinero con solicitarlo unos días antes. No informó a los clientes sobre la posibilidad de que el mercado secundario se cerrase por falta de demanda, al considerar doña Inmaculada que era algo impensable, ni tampoco que pudiese haber pérdidas de capital invertido al no contemplarlo ni como posibilidad. Los clientes firmaron la documentación que doña Inmaculada había confeccionado previamente.

2º.-El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó, pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

3º.-En agosto de 2011 doña Inocencia llamó a doña Inmaculada , a fin de preguntarle si seguía comercializándose las participaciones preferentes, porque su padre quería invertir. Fueron remitidas a una nueva sucursal, donde preguntaron por doña María Inmaculada . Esta les informó que podían comprar en el mercado secundario. El 1 de septiembre de 2011 doña Inocencia y don Nazario invirtieron 40.000 euros más. Se les informó de la liquidez en el mercado secundario, pero no sobre la posibilidad de falta de demanda, o que hubiese pérdidas, pues el mercado estaba funcionando 'muy bien'.

4º.-El 14 de septiembre de 2011 se constituyó 'NCG Banco, S.A.', previa segregación del negocio bancario de 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

5º.-Durante estos años percibieron en concepto de rendimientos la cantidad de 18.098,28 euros.

6º.-Capitalizado 'NCG Banco, S.A.' por el FROB, se canjearon obligatoriamente las participaciones en acciones de la nueva entidad. El Fondo de Garantía de Depósitos ofertó adquirir dichas acciones, percibiendo doña Inocencia y don Nazario la cantidad de 66.615,22 euros.

6º.-El 18 de septiembre de 2013 doña Inocencia y don Nazario dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'NCG Banco, S.A.', ejercitando una acción de anulabilidad por error en el consentimiento, solicitando que se condenase a la demanda a reintegrarles 35.286,50 euros con el interés legal desde la demanda.

'NCG Banco, S.A.' se opuso a la demanda.

Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda y condenando a la entidad bancaria a devolver 35.286,50 euros, con intereses legales desde la demanda e imposición de costas.

Pronunciamientos frente a los que se alza 'NCG Banco, S.A.'.

TERCERO.- El error en el consentimiento .- En el primer motivo del recurso de apelación se alude a una infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , en cuanto el error ha de ser esencial y excusable, cuando la documentación entregada a los clientes recoge toda la información del producto, la comercializadora informó a los clientes de los riesgos, y además les aconsejó no invertir todo su dinero en ese producto, y ambos declararon no haber leído la documentación.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección». La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ Ts. 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4440/2014, recurso 2979/2012 ), 10 de septiembre de 2014 (Roj: STS 4339/2014, recurso 2162/2011) de Pleno , 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012, recurso 796/2010 ), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6152/2012, recurso 142/2010 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 23 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8413 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 10 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 2424 ), 6 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 408 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 7912 ), 14 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6010 ), y 18 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1096), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a)Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

(b)Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - 'quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre). Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil .

(c)Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d)Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

2º.-La prueba practicada pone de manifiesto que doña Inocencia aceptó la contratación telefónica de las participaciones preferentes ante la insistencia de una persona conocida, realizando una transferencia desde otra entidad bancaria donde tenía depositado su dinero desde el lugar en el que estaban pasando las vacaciones, porque finalizaba el plazo de adquisición. Es decir, la contratación se realiza con base a una somera información telefónica. Cuando acuden a la sucursal la operación ya estaba realizada. Y la información facilitada fue de mera 'comercializadora', como indica la propia apelante. Había que comercializar el producto. Y lo hace quien no tenía una mínima formación para ello: no advierte al cliente del posible cierre del mercado secundario por falta de demanda, como aconteció poco después; ni de la posibilidad de pérdida total o parcial del capital, porque ni la propia comercializadora se lo plantea como una posibilidad. Se vende como el producto más seguro del mundo, y con una rentabilidad excepcional. Los clientes no fueron advertidos de los riesgos que asumían. Es decir, que hubo una deficiente información, suscribiéndose exclusivamente por la confianza depositada en el personal de Caixa Galicia.

En la segunda venta, si bien es a instancia de los clientes, quedó probado que en ningún momento se advirtió a los clientes de los riegos reales del producto complejo que estaban adquiriendo. No se ha dado cumplimiento a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores.

Sobre la falta de información por parte de una entidad bancaria a la hora de contratar se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), recordando que «aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos». Por otra parte, establece que «Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses». Finalizando que «el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia».

Esta doctrina se reforzó posteriormente, así en la sentencia de 10 de septiembre de 2014 (Roj: STS 4339/2014, recurso 2162/2011) de Pleno se afirma que «En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 » [se refiere a la sentencia de 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012) de Pleno]. Esa misma idea preside la sentencia de 4 de septiembre de 2014 (Roj: STS 4074/2014, recurso 2727/2012) en cuanto afirma que «Es indudable la importancia de la información, imparcial, clara y no engañosa, que deben proporcionar a sus clientes las entidades que prestan servicios de inversión, a fin de que aquellos comprendan su naturaleza y conozcan los riesgos que conlleva».

3º.-En el presente caso está acreditado que se comercializó un producto complejo como son las participaciones preferentes, que no está destinado y concebido para el ciudadano medio que busca una rentabilidad para sus ahorros sin grandes compromisos de tiempo, y sin correr riesgos, queriendo siempre que se le asegure la devolución del capital. No se acreditó que se hubiese facilitado a doña Inocencia y don Nazario una explicación asequible a su perfil inversor, y sobre todo que se le advirtiese de los riesgos que conllevaba la orden de inversión que estaba realizando.

El incumplimiento por la apelante, demandada en la instancia, del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

4º.-La memoria de la comercializadora debe ser frágil, pues resulta contradictorio que sostenga que aconsejó a los clientes no invertir la totalidad de su dinero, y que parte lo pusieran en un depósito ordinario a plazo fijo, cuando les telefonea insistentemente durante las vacaciones con la finalidad de que transfieran todo su capital desde otra entidad bancaria. Es un comercial que tiene instrucciones de vender un producto del banco, que resalta lo positivo y simplemente silencia lo negativo porque afirma desconocerlo. Difícilmente puede informar quien desconoce aspectos elementales de lo que está vendiendo.

5º.-Dada la multitud de litigios sobre este tipo de productos que han sido revisados en grado de apelación por esta Audiencia Provincial, reproduciendo las grabaciones de los juicios celebrados en primera instancia, puede establecerse una constante: Los clientes firmaban donde les indicaba el director de la sucursal o la persona que los atendía, que existía una evidente confianza entre el personal y los clientes, y que solo se les explicaba las ventajas para vender el producto (más rentabilidad, liquidez en 48 horas o en pocos días, garantizados por Caixa Galicia, etcétera) pero nunca los riesgos, y menos la posibilidad de perder todo el capital. Pero incluso en las comercializaciones del 2009 los propios directores han llegado a reconocer que les ponían a firmar 'lo que salía de la impresora', con referencias a más de 15 páginas.

No basta que el documento esté firmado por el cliente para que su contenido íntegro vincule como 'lex privata' ( artículo 1091 del Código Civil ). No es aceptable que el personal del banco reclame la firma de forma más o menos imperativa al cliente, señalándole con el índice dónde debe firmar y un apremiante 'firme aquí', y después el banco quiera imponer el contenido de ese documento. Ya en alguna ocasión el Tribunal Supremo ha puesto de relieve que no puede atenderse a la pretensión de las entidades bancarias sobre este tipo de contratación. Por ejemplo, las sentencias de 6 de abril de 2001 (RJ Aranzadi 4784 ) y 31 de mayo de 1997 (RJ Aranzadi 4147) son muy críticas sobre la forma en que se están llevando a cabo por parte de las entidades bancarias los seguros vinculados a préstamos, en los que no se cumplimenta el cuestionario a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro con la debida seriedad y garantía, donde el cliente se limita a suscribir un 'boletín de adhesión', compuesto por unas simples casillas de responder 'si' o 'no', que cubre el propio empleado de la entidad financiera y le da a firmar al cliente entre otra múltiple documentación.

No consiste en que el cliente firme cada vez más páginas de contratos que ni le explican, ni se les permite leer, ni en la mayoría de los casos comprende. El que una persona firme el Código Civil no quiere decir que lo haya leído, y menos que lo comprenda. Actuación bancaria que llega a su extremo con la forma en que se hace el canje de acciones. Al cliente se le hace firmar hasta seis veces, y el 90% de los firmantes no habrán entendido nada. Es más, una gran mayoría no sabrán que es el FROB, ni el FGD, ni qué son 'instrumentos híbridos de capital', y mucho ni siquiera saben lo que es el BOE. Simplemente se les dice al cliente que 'para recuperar o diñeiro tes que firmar aquí, aquí, aquí, aquí e tamén abaixo de todo', y este firma todo. No se le ha explicado nada. Y explicaciones someras no sirven para que lo comprenda. E incluso una explicación profusa es un gasto de energía inútil, pues no tiene conocimientos suficientes como para comprenderlo. Se fía de la persona que le atiende, no piensa que le puedan estar engañando. La banca se cimenta sobre la confianza. Si el cliente no confiara en el banco, se llevaría el dinero inmediatamente.

Se es consciente que con esta afirmación se está sosteniendo que, como regla general, lo que firma un cliente de cultura media en una entidad bancaria no tiene una mayor eficacia vinculante. Y así es. Pero es una situación que han generado las formas en las que trabajan las propias entidades. Y no se solventa obligando a firmar más veces, ni con contratos cada vez más extensos, sino con personal correctamente formado y que diga la verdad a los clientes.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba documental .- Invocando la infracción de los artículos 316 (valoración del interrogatorio), 326 (valoración de la documental privada) y 376 (valoración de la testifical) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto establecen que la valoración de las citadas pruebas está sometida al principio de la sana crítica, en relación con los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (la nulidad por error, dolo o intimidación), para concluir que la sentencia apelada incurre en una errónea valoración de la prueba documental, testifical y de interrogatorio. Reiterando lo argumentado en el motivo anterior, se insiste en que la documental facilitada explicita claramente los riesgos, que los interrogados reconocieron no haber leído los documentos entregados, y que la testigo doña Inmaculada advirtió a los clientes.

El motivo no puede ser estimado.

La prueba practicada lo que puso de manifiesto es: (a)Los documentos se firmaron y entregaron cuando la operación ya estaba realizada, pues para esa adquisición se remitió el dinero desde otra entidad bancaria, y cuando doña Inocencia y don Nazario se hallaban de vacaciones en las Canarias. (b)El que no leyeran la documentación nada significa, pues ya estaba consumada la compra. Tampoco consta el mayor o menor conocimiento de productos complejos como el presente. (c)La testigo lo que puso de manifiesto fue que no había facilitado un mínimo de información. Se limitó a magnificar las ventajas, y silenció los posibles perjuicios.

QUINTO.- La confirmación del contrato .- Se alega la infracción de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil , en cuanto el contrato ha sido confirmado, también se invoca la doctrina de los actos propios o el retraso desleal. El planteamiento es que los apelados percibieron intereses durante todos estos años sin protesta alguna, que firmaron otra orden de compra posterior, y que vendieron las acciones aceptadas en el canje.

El motivo no puede ser estimado:

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la causa de impugnación y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes [ Ts. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) de Pleno].

El hecho de que el cliente cobre unos intereses anualmente no difiere del comportamiento que tiene un depósito a plazo. Es más, puede redundar en el engaño, pues para una persona sin una especial formación sobre el funcionamiento de los distintos productos bancarios que se le abonen intereses anualmente confirma que está ante un depósito a plazo, y que la inversión fue buena.

Es absolutamente inadmisible que se invoque el canje por acciones, cuando es público y notorio en el sentido mencionado por las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012 ) y 26 de abril de 2013 (Roj: STS 2247/2013, recurso 155/2011 ), y por lo tanto exento de prueba conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que 'NCG Banco, S.A.' difundió un comunicado de prensa en junio de 2013, publicado al menos en los principales periódicos de Galicia, explicando que la aceptación de la oferta de compra de acciones formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos no constituye «obstáculo alguno para que aquellos clientes que lo consideren conveniente puedan formular cuantas reclamaciones consideren oportunas»y que en la documentación que los clientes tenían que firmar «no existe ninguna cláusula que limite la posibilidad de plantear posteriormente cuantas reclamaciones consideren oportunas»contra la entidad bancaria «en defensa de sus derechos y en relación con el proceso de comercialización de las obligaciones subordinadas y preferentes», añadiéndose que «no implica renuncia», ni «constituye obstáculo alguno» para que los afectados puedan realizar sus reclamaciones. Incluso llegó a publicitar ese comunicado en anuncios a toda plana. Quien infringe la doctrina de los actos propios es 'NCG Banco, S.A.', que ahora pretende hacer recaer en el cliente el canje impuesto.

SEXTO.- La caducidad de la acción .- En el primer motivo del recurso de apelación se invoca una infracción del artículo 1303 del Código Civil , al no haberse declarado la caducidad de la acción, por haber transcurrido en exceso el plazo cuatrienal, desde que se realizó la adquisición.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los supuestos de error, dolo, o falsedad de la causa «desde la consumación del contrato». Suele incurrirse en el error, a la hora de computar el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil , de asimilarlo a la prescripción, y por lo tanto querer contar el plazo desde que pudieron ejercitarse las acciones, en este caso, desde que se firmaron las órdenes de compra. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo (concurso de voluntades de ambos contratantes). Se omite que el precepto específicamente menciona que en los supuestos de error en el consentimiento el plazo se cuenta desde 'la consumación', concepto técnico jurídico que no equivale a otorgamiento o perfección. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. La consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, cuando se hayan agotado los vínculos obligacionales generados [ Ts. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012) de Pleno , 11 de junio de 2003 (Roj: STS 4039/2003, recurso 3166/1997 ) y 27 de marzo de 1989 (Roj: STS 9025/1989 )].

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia 11 de junio de 2003 (Roj: STS 4039/2003, recurso 3166/1997): «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. «Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error » [ Ts. 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) de Pleno].

La prestación de la entidad bancaria titular de las obligaciones o participaciones no es el mero cumplimiento de la orden de compra de valores, sino hacer frente a esas obligaciones o participaciones. Prestaciones que siguen realizándose, mediante el abono de los correspondientes intereses. Por lo que mientras no se haya devuelto el importe del dinero en su día invertido el contrato no se consumó en su totalidad. Realmente el plazo empezaría a contar desde el canje por acciones, pues desde ese momento sí se consumó el contrato.

SÉPTIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'NCG Banco, S.A.', contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 70-2013, y en el que son demandantes doña Inocencia y don Nazario .

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-Se imponen a la apelante 'NCG Banco, S.A.' las costas devengadas por su recurso.

4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0476 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0476 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Si el recurso o recursos los interpusiera 'NCG Banco, S.A.', deberá adjuntar el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia de 'refuerzo' de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-