Sentencia Civil Nº 79/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 581/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 581/14 .

Autos núm. 905/12.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Arona .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a seis de abril de dos mil quince.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. cinco de Arona, en los autos núm. 905/12, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre resolución contractual y promovidos, como demandante, por DOÑA Agustina y DON Cipriano , representados por el Procurador don Buenaventura Alfonso González y dirigidos por el Letrado don Miguel Angel Melián Santana, contra la entidad SILVERTPOINT VACATIONS, S.L., representada por el Procurador don Pedro Ledo Crespo y dirigida por el Letrado don Manuel Linares Trujillo, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez don Sergio Calle Pérez, dictó sentencia el treinta de julio de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada a instancia demandante D. Cipriano y Dña. Agustina , dirigido por el Letrado D. Oscar Salvador Santana González y representado por el procurador D. Buenaventura Alfonso González contra la entidad Silverpoint Vacations S.L. dirigido por el letrado D. Jose Minero Macias y representada por el procurador D. Pedro Ledo Crespo; declarando la nulidad de los contratos y sus anexos de 7 de julio de 2008, 15 de agosto de 2008 y 23 de mayo de 2010 así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos y condenando a la demandada a la cantidad de74.611 euros más los intereses legales y las correspondientes costas procesales.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día veinticinco de marzo para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad SILVERPOINT VACATIONS, S.L., estimó parcialmente la demanda deducida frente a esta entidad, en la que los actores pretendían la nulidad, y subsidiariamente la resolución y subsidiariamente a las dos peticiones anteriores, la nulidad por abusivas y no haber sido negociadas de forma individualizada de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información, todo ello en relación a los contratos denominados 'Certificados de fiducia', 'Licencias-Certificado de vacaciones/membresía', celebrados el 7 de julio de 2.008, 15 de agosto de 2.008, 2 de febrero de 2.010 y 23 de mayo de 2.010. El primero de ellos tenía por objeto el aprovechamiento por turnos respecto de seis semanas, tres en el Complejo Palm Beach Holiday Club, y otras tres en el Complejo Hollywood Mirage Club. En el segundo adquirían dos semanas en el Complejo Beverly Hills Heights. En el tercero tres semanas en el Complejo Beverly Hills Club. En el cuarto, una semana en el Club Paradiso y dos en el Complejo Holliwood Club. Como consecuencia de tales peticiones, solicitan la devolución de la cantidad de 79.477 euros como pagos derivados de los contratos mencionados, desglosada de la siguiente forma: A) 69.725 euros como cantidad resultante de los pagos del precio de los referidos contratos más las cuotas de mantenimiento abonadas, descontadas 8.750 libras esterlinas percibidas por la inclusión en las listas de reventa y renuncia a la ocupación de los apartamentos en el año siguiente a la firma del contrato. B) la devolución del duplo de las cantidades anticipadas en los contratos firmados en 2.008, ascendente a 4.886 euros.

Dicha resolución, después de desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva, como se ha señalado, analiza, en primer lugar, el tema relativo a la normativa aplicable considerando que lo es la Ley 42/1998, de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, de la que merece especial atención determinadas garantías que a favor del consumidor o usuario fija el art. 8 ., relativo a la protección de los derechos del consumidor, a la información que el vendedor debe dispensar al adquirente, y que alude en su art. 9 al contenido mínimo de los contratos, cuyas exigencias y requisitos enumera, concluyendo a continuación que los contratos objeto del proceso se apartan de ese contenido legal.

Sobre esta base, señala que siendo aplicable la Ley 42/1.998, es evidente que en la formalización de los contratos objeto del pleito se han producido notorios incumplimientos, referidos al contenido mínimo del contrato, tales como: (i) la necesaria inserción de los artículos 10 , 11 y 12 , con la descripción precisa del edificio, de su situación, del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, (ii) falta de información precisa y suficiente en los términos establecidos en el artículo 9 de la Ley, (iii) no se recoge el derecho de desistimiento, (iv) se incumplió la prohibición de realizar pagos anticipados. Todo lo cual conlleva la nulidad de pleno derecho de los contratos de conformidad con los dispuesto en el artículo 1.7 de dicha Ley , y ello, hay que ponerlo en relación con la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, pues el incumplimiento de la ley especial incide también en la correcta información que debe recibir el consumidor, detectándose oscuridad en las cláusulas y utilización de técnicas de venta agresivas relacionadas con la inmediatez del pago.

Finalmente, se ocupa la sentencia apelada de los efectos de la declaración de nulidad, aludiendo al artículo 1303 del CC , para concluir que la demandada debe restituir a los actores el precio recibido por el contrato, así como las cantidades entregadas como anticipo por duplicado de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , sin que éstos tengan que devolver nada a cambio.

Con esa decisión no está de acuerdo la entidad demandada que ha impugnado dicha resolución mediante el presente recurso en el que, como base de la impugnación, alega: (i) la improcedente desestimación de la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, tanto por error en la apreciación de la prueba como por error en la aplicación del derecho; (ii) la inaplicabilidad de la Ley 42/98 carecer los demandantes de la condición de consumidores, al haber suscrito cuatro contratos en dos años, adquiriendo catorce semanas en total, semanas que vendieron o arrendaron, obteniendo ganancias ascendentes a 15.250 libras esterlinas, y, en cualquier caso, de ser aplicable tal normativa, la consecuencia sería la resolución de los contratos -no la nulidad-, acción que debía haberse ejercitado en el plazo de tres meses tras su firma.; (iii) en cualquier caso, oponen la validez de los contratos y la concurrencia de los elementos esenciales, invocan la improcedencia de las consecuencias de una eventual falta de las prescripciones legales en los contratos establecidas en la sentencia, pues los actores, conforme a lo dispuesto en la ley en la que se amparan, tenían la posibilidad de desistir o bien de resolver el contrato en el plazo de tres meses en caso de que no tuvieran toda la información o documentación legalmente requerida, sin que ejercitaran una u otra facultad; (iv) se refieren a las necesarias consecuencias de la declaración de nulidad y el enriquecimiento injusto de los actores y sus actos propios, pues una vez que reclaman el coste íntegro del contrato y han reconocido haber disfrutado -o vendido- parte de su objeto sin posibilidad de devolverlo, se deberían de haber adoptado las medidas necesarias para evitar el enriquecimiento injusto correspondiente a ese uso, pues no es hasta años después cuando los actores entienden que sus productos no les proporcionan la rentabilidad que desean mediante su cesión o reventa a terceros, cuando afirman por vez primera estar descontentos, o peor aún, que le han engañado; (v) finalmente, alegan que se ha producido un ejercicio abusivo del derecho.

Los demandantes se han opuesto al recurso presentado y refutan los argumentos en los que se funda, solicitando en definitiva su desestimación.

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión litigiosa, lo que hay que determinar es si resulta procedente o no la nulidad declarada en la sentencia (o, en su caso, la resolución del contrato también postulada), pues si resulta improcedente huelga hablar de las consecuencias o efectos de la misma; pero, por otro lado, y antes que todo ello, hay que decidir si tal declaración debe realizarse frente a la entidad apelante que niega su legitimación pasiva en el proceso, al sostener que no fue parte en los contratos que integran el objeto litigioso; la legitimación es un presupuesto subjetivo del proceso o de la acción entablada en él, que, por ello, debe examinarse preliminarmente, incluso en los casos que se conecta con la cuestión de fondo.

Esta es, por lo demás, la alegación que ocupa mayor extensión en el recurso sobre la base de que dicha entidad no participó en los contratos litigiosos; no obstante, hay que reparar en que: (i) éstos tienen por objeto el aprovechamiento por turno de varios apartamentos y la adquisición de la condición de socio en un club al objeto de ese mismo aprovechamiento; (ii) que precisamente por ese objeto (y al margen de que sea o no de aplicación la Ley 42/1998, cuestión que se analizará más adelante, pues en todo caso la relación subsiste sujeta a la normativa general de los contratos y obligaciones) y por la naturaleza del derecho que incorpora, que implica también la prestación de unos servicios, aparece también una empresa que presta tales servicios, que bien puede ser el mismo propietario del bien o apartamento cuyo uso por turno se cede, o un tercero relacionado con éste; (iii) que en los contratos interviene necesariamente como vendedor quien tiene poder para disponer del derecho que transmite, ya sea porque es el propietario ya porque es la persona que actúa en su nombre, lo mencione o no; (iv) que las entidades que intervinieron en los contratos lo hacían en nombre del 'vendedor' lo mencionaran o no expresamente; (v) la relación que nace por la adquisición del derecho se establece entre el propietario y el titular del aprovechamiento por turno, y no con la empresa prestataria del servicio, aunque esta actividad, como se ha señalado, la puede ejercer el propietario vendedor que puede asumir tal función.

Sobre la base en estas consideraciones, y aunque la entidad demandada no interviniera directamente en los contratos, ni se mencionara en ellos, la sentencia apelada aporta una serie de datos más que suficientes para entender que los contratos se firmaban en su nombre (o en el de la entidad a la que ha sucedido, en concreto TENSEL S.L.), titular además de la marca Resort Properties (siendo impensable que permita o permitiera el funcionamiento de una entidad bajo esa misma denominación social si no es por la inequívoca vinculación entre ambas), entidad ésta que intervino en dos de los contratos - los firmados en 2.008- como representante debidamente autorizado del propietario (interviniendo en los otros dos, los firmados en 2.010, como vendedora, la entidad Ebony Marketing como signataria autorizada por Resort Properties).

Por otro lado, hay que tener en cuenta el criterio jurisprudencial consolidado y de sobra conocido, que proclama que no se puede negar en el proceso la legitimación que extraprocesalmente se tiene reconocida; al respecto, la apelante alude a las cartas que remitió a los clientes en febrero del año 2011 entendiendo que la sentencia apelada ha incurrido en un error al interpretar su significación, pues en ellas solo se da a conocer a las personas que habían adquirido productos vacacionales del Grupo Resort Properties que SILVERPOINT VACATIONS ha comprado productos similares y que si desean adquirir más de los que ya tienen, se pongan en contacto.

Esto, sin embargo, no es del todo así, pues lo que se comunica (folios 467 a 503 de los autos) no es que Silverpoint haya adquirido productos similares o determinados activos que ofrece a otros titulares, sino 'el activo' o 'los bienes' de 'Resort Properties', incluyendo todos y los que afectan a los clientes a los que se dirige, y por ello se erige en el órgano que marca la línea directriz (con facultades de decisión y disposición) de los mismos, pues entre otros supuestos beneficios, ofrece respetar las listas de venta hasta una determinada fecha si el adquirente desea vender, o manifiesta que ha trabajado a través de su empresa de gestión 'para reducir drásticamente sus cuotas', obviamente no de los derechos a adquirir (como si ofreciera sus productos) sino de los ya adquiridos por los clientes a los que se dirige; todo ello pone de manifiesto que se ha colocado en la posición del vendedor inicial con el que se trabó la relación jurídica que se deduce en el proceso.

En función de ello y de los razonamientos de la sentencia apelada, no cabe estimar esta alegación del recurso.

TERCERO.- La parte apelante insiste, en segundo lugar, en la improcedencia de las consecuencias aplicadas por la sentencia apelada con base en la Ley 42/1998, de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, en la que los actores se amparan, pues ni desistieron de los contratos en el plazo que dispone su art. 10.1 , ni, en caso de que se omitieran en el contrato las menciones y requisitos de su art. 9, ejercitaron la acción de resolución en el plazo de tres meses (que a entender de la apelante, con base en la jurisprudencia que cita, es un plazo de caducidad), sin perjuicio de que, en su caso, y si la información suministrada fuere inveraz (lo que no sería el caso), pudieran instar la acción de nulidad con base en el art. 1300 y siguientes del CC .

Esta alegación del recurso plantea diversas cuestiones, en concreto, si los contratos suscritos por los actores son verdaderos contratos de compraventa de derechos de aprovechamiento por turno de determinados bienes inmuebles, la condición de aquéllos como consumidores (como se autotitulan en alguna ocasión y los califica también la sentencia en determinados pasajes, al aludir al 'consumidor adquirente' o bien a los 'derechos del consumidor'), si la ley especial mencionada es o no de aplicación en función de que ostenten o no dicha condición, así como las consecuencias a establecer en concordancia con la solución de las cuestiones anteriores atendiendo obviamente a los hechos relatados en la demanda que son los sirven de base a las pretensiones formuladas.

Pues bien, los hechos que dan sustento a tales pretensiones se reflejan en los expositivos primero a cuarto de la demanda, en ellos se señala, en síntesis: (i) que en las fechas indicadas los demandantes compraron 'algo denominado 'Certificado de Fiducia' y el consiguiente 'Licencia-Certificado de vacaciones Membresía', en relación a los complejos, apartamentos, periodos de vacaciones y membresías al club-apartamento y periodo vacacional y complejo descrito en el citado contrato'; (ii) que se les ofreció acceder a una Lista de Reventa, que les permitiera negociar las semanas por turno adquiridas, sin que pudieran comprobar si se realizó la reventa o era simplemente un señuelo para afianzarlos en el entramado y hacerles firmar un contrato nuevo; (iii) que igualmente se engaña a los demandantes pues la demandada sabía de antemano que dicho mercado de reventa no existe; (iv) que así mismo fueron 'engatusados' para realizar otra compra, tras ser informados de la imposibilidad de cancelar los contratos anteriores y la complejidad de revenderlos dada la coyuntura económica.

Seguidamente y tras ese relato, consideran que es de aplicación la Ley 42/1998, para insistir a continuación en los reiterados incumplimientos de esta Ley ya que no reflejan el contenido mínimo exigido por su art. 9.1 ; por otro lado, los fundamentos de derecho de la demanda se limitan a transcribir un gran número de sentencias dictadas por diferentes Audiencias Provinciales sobre el derecho al aprovechamiento por turno sobre bienes inmuebles y sobre la interpretación de la Ley ya mencionada, reguladora de este derecho, pero sin que esa transcripción de sentencias responda a un orden sistemático por materias en su proyección a las cuestiones que plantea el proceso, ni se haga tampoco ningún examen o análisis de la forma o razón por las que los criterios de tales sentencias son de aplicación al presente caso.

CUARTO.- Sobre la base de esos hechos hay que señalar, ante todo, que los actores difícilmente tenían ni podían tener la condición de consumidores al contratar, pues no se constituían en destinatarios finales de los bienes o derechos adquiridos sino que los adquirían, según sus propias manifestaciones, para su reintroducción en el mercado (a través de la reventa o el alquiler) y obtener los beneficios consiguientes, que fue lo que les movió a adquirir tantas semanas. Es decir, no actuaron en un ámbito ajeno a una actividad empresarial, que es la nota que confiere el carácter de consumidor según el art. 3 de la Ley General de Consumidores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, en su redacción en vigor en el momento de los contratos), concepto que además se explica en la Exposición de Motivos de esta Disposición cuando señala, en concordancia con la Ley General de Consumidores de 1984 (que se refunde en el propio Texto), que consumidor es la persona física (o jurídica) que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final 'sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en proceso de producción, comercialización o prestación a terceros'. No cabe duda pues, que los actores contrataron las semanas (según ellos mismos relatan, se insiste) para introducirlos en un proceso de comercialización, lo que excluye la condición de consumidor, debiendo remarcarse que la condición de destinatario final se define, no tanto por el propósito que los guía, sino por la efectiva actuación en el tráfico, hecho no solo reconocido por los actores cuando cuantifican el beneficio obtenido -cuya momntante duplica la demandada-, sino documentalmente acreditado.

Siendo ello así, la cuestión que seguidamente se suscita es la de si es aplicable a tales contratos la ley 42/1998, que en gran parte sirve de justificación a la sentencia apelada para anular los contratos objeto de la litis. En esta Ley, cuando se alude al sujeto que adquiere un derecho de aprovechamiento por turno se le denomina 'adquirente', pero hay que entender que la protección que otorga se funda en el hecho de ser el adquirente (o multipropietario en la terminología usual) un consumidor; y como se ha señalado en la doctrina esta idea del adquirente-consumidor tiene pleno sentido si se advierte la intención que presidió la regulación que se hizo en dicha Ley (que, además se hacía eco de la Directiva comunitaria en la materia, concerniente a consumidores) en orden a la protección y amparo del adquirente durante la vigencia del contrato. Por otro lado, la vigente Ley 4/12, que regula la materia y que ha sustituido a la Ley 42/1998 (derogada en el Real Decreto-Ley 8/2012) delimita ya el ámbito subjetivo de aplicación, extendiendo ésta a los contratos que define solo 'cuando se celebren entre un empresario y un consumidor' (art. 1 ), de manera la ley ha dado respaldo legal a un criterio que se podía obtener por vía interpretativa de la normativa anterior.

Por otro lado, es conveniente precisar que la Ley 42/1998 no solo sujetaba a las disposiciones de la misma (en concreto a lo dispuesto en sus arts. 2 y 8 a 12 ) a los propietarios y promotores, sino también al titular de derechos adquiridos que participara profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos reales constituidos sobre los mismos (art. 15.2) y ello con la finalidad de que los terceros adquirentes que no lo hicieran directamente del promotor o propietario inicial, no quedaran desprotegidos por esa transmisión intermedia. Es decir, que si adquiría el derecho para su comercialización posterior este primer adquirente también resultaba obligado en los términos señalados por la misma ley en la transmisión ulterior. Aquí y como se ha señalado, los actores adquirieron con esa finalidad, de manera que en vez de estar amparados por la norma se encontrarían obligados por la misma (en las transmisiones ulteriores o 'reventa' a la que aspiraban) aunque quizá no se encontraban sujetos a la norma pues no lo hacían profesionalmente.

La consecuencia de lo anterior (y de la ausencia en los actores del carácter de consumidores) es la no sujeción de los contratos celebrados a la Ley mencionada, pues el litigio debe resolverse como consecuencia de la normativa aplicable a los hechos alegados (con su fundamento o componente jurídico, que no se puede identificar con las normas legales de aplicación), ya que como señala el art. 218.1, Párr.. 2º, de la LEC , el tribunal, sin apartarse de esos fundamentos de hecho, 'resolverá conforme a las normas de aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'; es decir, la solución viene dada con independencia de cuáles sean las normas citadas por las partes o que éstas estimen de aplicación si en realidad no lo son.

A la misma conclusión ha llegado la reciente sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia de 25 de julio de este mismo año (rollo núm. 93/2014 ), que contempla un caso idéntico, en lo sustancial, al de autos, pues también en aquél (con las mismas partes demandadas) se trataba de la adquisición de unos derechos para el aprovechamiento por turnos 'para su alquiler y/o reventa para obtener una rentabilidad, ganancia o beneficio económico' como ocurre en el presente caso, y también se contrató después la adquisición de la condición de miembro de un Club de vacaciones. Ello es así, a menos, obviamente, que en el marco de la autonomía de la voluntad ( art. 1255), las partes hayan querido sujetar a las disposiciones especiales de la mencionada Ley , lo que tampoco es el caso, pese a la mención en alguno de los documentos y contratos a la 'Ley Española (la ley aplicable)', que no tiene que ser necesariamente la ley especial pues puede ser también la general.

Sobre esta cuestión la citada sentencia de la Sección 3ª señala que 'la alusión a la legislación española, como ley rectora de la relación, que en alguno de los contratos se contiene al tratar del reconocimiento del comprador de la existencia de un período de catorce días después de la firma para retirarse del contrato por su propia voluntad [también recogida en este caso en el ejemplar del contrato según la traducción obrante al folio 48 de los autos] ., no es óbice a lo hasta aquí expuesto, por la referencia genérica a la legislación española y no a una determinada ley especial, sin que, por otro lado, el plazo de catorce días -facultad de la que no hicieron uso los actores- se corresponda con el desistimiento previsto en el artículo 10 de la Ley 42/1998 -diez días-'.

Por otro lado, la misma sentencia citada matiza que aun en caso de que fuera de aplicación la ley 42/1998, la ausencia de la condición de consumidores en los demandantes, impediría 'interpretarse bajo el prisma de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios, participando mediante la cesión de sus semanas para el alquiler y/o reventa en la cadena comercializadora y/o de explotación de las mismas'.

QUINTO.- En aplicación de estos criterios, y de entender aplicable la mencionada ley, el recurso habría de estimarse igualmente, pues el incumplimiento de las formalidades requeridas en el art. 9 de la misma Ley , o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del art. 8.1.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, lo que otorga al adquirente es la facultad de resolver el contrato en el plazo de tres meses según dispone el art. 10.2 de la misma Ley , facultad de la que no hicieron uso los actores en el plazo indicado; y ni siquiera bajo la consideración de que la mencionada ley contiene normas imperativas (pese a carecer los actores de la consideración de consumidores, como se ha señalado) se podría concluir en la nulidad radical de los contratos por su infracción, pues el art. 6 del CC que contempla ese efecto para la infracción de normas de tal carácter, deja a salvo el supuesto de que en la misma norma se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y aquí el art. 10 citado señala cuáles son los efectos en caso de tales incumplimientos -la resolución-.

Y algo similar habría que concluir respecto de la prohibición de anticipos, pues como señala la sentencia citada de la Sección 3ª de esta Audiencia, 'cabe igualmente destacar que, en cualquier caso, los efectos que esta última Ley prevé para el caso de contravención de la prohibición de anticipos establecida en su artículo 11 no produciría el efecto de la nulidad radical del contrato, sino únicamente la posibilidad de instar su resolución en los tres meses siguientes a su celebración y la devolución duplicada de lo pagado como anticipo; además, en el caso del error en el consentimiento contemplado en el artículo 10.2 de esa misma Ley , se efectúa una remisión a lo dispuesto en el artículo 1.300 del Código Civil '.

En realidad, y bien por esta última remisión de la Ley especial a dicho precepto (que alude a la posibilidad de anular los contratos en los que no concurran los requisito del art. 1261 del Código Civil ), o bien por no ser aplicable esta Ley, son de aplicación al caso las normas generales de las obligaciones y contratos; en definitiva, se trataría de contratos en los que los actores adquirieron los derechos de aprovechamiento por turnos y de membresía a los que son aplicables tales normas generales, de manera que las pretensiones de nulidad y subsidiara resolución de los contratos, han de resolverse en función de tales normas y al margen de las disposiciones especiales de la ley, sobre la base naturalmente de los hechos alegados en la demanda.

Por otro lado, en cuanto al vicio invalidante del consentimiento por error esencial e invencible, error que habría venido propiciado por el doloso incumplimiento por parte de la demandada de la obligación legalmente impuesta de ofrecer a los adquirentes una cumplida información sobre extremos esenciales del contrato, en especial, de la facultad de su resolución y prohibición de cobro de anticipos, igualmente tanto esa información como la prohibición del cobro de anticipos se encuentra prevista en la Ley especial cuyo incumplimiento justificaría el error, pero éste no concurriría (sin perjuicio de que se produjera por otros motivos) de no existir el incumplimiento por no ser aplicable la Ley.

Además, se alude también a los arts. 1300 y siguientes y al art. 1261 del CC (que sí serían o son aplicables) pero de forma genérica y en relación con la normativa especial, para concluir en que no es de aplicación el plazo de caducidad de cuatro años 'en los supuestos de nulidad radical o absoluta como es el de ilicitud de la causa o la ausencia de objeto'. Sin embargo, no se especifica cuál sea en concreto esa causa ilícita ( art. 1275 del CC ) que además debe ser común a ambas partes contratantes para determinar la nulidad radical del contrato, y, por otro lado y al margen de cualquier consideración, los contratos tenían y tienen un objeto claro que los propios actores identifican con 'las semanas' adquiridas, es decir, con el periodo semanal al que se extendía el derecho de aprovechamiento sobre los correspondientes apartamentos.

En realidad, lo que hay que analizar es si los hechos alegados en la demanda han resultado acreditados y, en caso de que lo hayan sido, si integran algunas de las causas que implican la nulidad de los contratos, por ausencia de alguno de sus elementos esenciales ( art. 1261 del CC ) o bien su anulabilidad por los vicios que invalidan el contrato ( art. 1265 del CC ), o bien, finalmente, si son determinantes para producir un incumplimiento por la demandada de las obligaciones.

Pues bien, ya se ha señalado, en lo fundamental, cuáles son esos hechos que, en la esencia de su contenido, lo que expresan es que los actores fueron inducidos a contratar y adquirir los derechos al aprovechamientos de los apartamentos bajo la promesa o el ofrecimiento de unos beneficios garantizados por los vendedores o promotores (a través de su gestores), con la reventa o el alquiler de las semanas adquiridas, beneficios que, sin embargo, se frustraron y no se pudieron obtener porque finalmente no se llevaron a cabo las reventas en los términos y plazos convenidos.

Ese relato lo que puede implicar es un vicio en el consentimiento bien por error o por dolo, es decir, por existir una especie de maquinación insidiosa de parte de los vendedores precisamente para inducir a contratar a los actores sobre la base de un fin inexistente, determinando ello un consentimiento viciado por dolo ( art. 1269 del CC ) o por error ( art. 1266 del CC ); precisamente, en la demanda se alude al 'engaño' en la contratación con lo que, con claridad, se está refiriendo a una actuación en la que habría intervino dolo (en los término definidos en el precepto citado) de parte de los vendedores, que habría viciado el consentimiento de los actores; ciertamente uno y otro vicio son diferentes, y perfectamente diferenciables en su concepto y en su significado, pero el dolo produce de ordinario y como resultado un error, aunque en tal caso éste adquiere relevancia no por sí mismo, sino como consecuencia de la insidia dolosa que es la integrante del defecto que vicia el consentimiento anulatoria del contrato.

Naturalmente y en último extremo, un dolo precedente de ese tipo podría incluso determinar una especie de negocio jurídico criminalizado si ya desde el principio no existía ninguna esperanza de beneficio y se utilizó el ofrecimiento únicamente como un engaño para obtener un desplazamiento patrimonial preconcebido sin ninguna propósito de realizar la contraprestación por la imposibilidad consciente de alcanzar el beneficio prometido; pero también y al contrario, podría no existir ningún tipo de error o de dolo si, en realidad, no se aseguró tal beneficio o bien se presentó como algo probable en una operación no exenta de riesgo asumida por el adquirente, en cuyo caso se trataría de unos contratos perfectamente válidos y eficaces.

SEXTO.- La cuestión primordial, sin embargo, radica en la prueba de los términos reales y ciertos en los que se llevó a cabo la contratación y si fue en las condiciones en las que señalan los actores, pues es preciso una prueba rigurosa y convincente de tales vicios (de uno o de otro) hasta el punto de que cualquier duda que se presente sobre la certeza de los mismos la consecuencia inexorable es la desestimación de la demanda de acuerdo con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC al estar obligados los actos a acreditar aquellos hechos que constituyen el presupuesto de su pretensión, en concreto, la concurrencia del vicio determinante de la nulidad postulada.

Pues bien, considera la Sala que no se ha llegado a la prueba rigurosa de la concurrencia de tales vicios que habría que extraer de la prueba practicada; ésta ha consistido en toda la documental aportada y en el interrogatorio de las partes, prueba ésta que hay que valorar de conformidad con lo establecido en el art. 316 de la LEC , que solo permite tener como ciertos los hechos en los que la parte haya intervenido personalmente y su fijación como tales 'le es enteramente perjudicial'; lo que no cabe es admitir como ciertos los hechos favorables para la parte en función de sus manifestaciones en la citada prueba, que, en su caso, tendrán la eficacia que le corresponda en función de su valoración en relación con los otros medios de prueba y conforme a las reglas de la sana crítica.

Y en función de tales pruebas, las conclusiones que aquí se obtienen son, en lo fundamental, las mismas que en la sentencia ya mencionada de la Sección 3ª, pues si bien las manifestaciones en la prueba de interrogatorio de las partes fueron obviamente diferentes, los documentos aportados (en relación con los que deben valorarse tales manifestaciones) son los mismos en su identidad esencial y no se cuenta con más prueba que la documental y el interrogatorio.

Así, no se advierte la ausencia de ninguno de los elementos esenciales del contrato -consentimiento, objeto y causa-, contemplados en el artículo 1.261 del Código Civil y que podría determinar la oportuna sanción de nulidad, habiendo prestado ambas partes su consentimiento -con independencia de la invocación de la parte actora, de modo subsidiario, de la existencia de vicios en la formación del suyo, estando clara y suficientemente determinado o descrito el objeto (en cada uno de los contratos, se identifican los derechos adquiridos -complejo o edificio, apartamento/semana, tipo de planta, día de llegada, capacidad máxima, comienzo de la ocupación, cuota de administración y cuota de los servicios de RCI-), existiendo igualmente el elemento causal ( artículo 1.274 del Código Civil : 'la prestación o promesa de una cosa o servicio'), en el caso, la adquisición de los derechos o productos vacacionales en los términos y condiciones indicados en los respectivos contratos a cambio del precio en los mismos fijado, además de integrarlos en un sistema de alquiler y/o reventa; por otro lado y pese a presentarse en la demanda una narración de hechos sobre la conducta de la parte vendedora cercana al ámbito penal, en ningún caso consta probada esa conducta ni menos aún la existencia de una causa ilícita -carga que incumbía a la parte actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, ilicitud que, conforme reiterada jurisprudencia y como ya se ha señalado radicaría en una finalidad negocial contraria a la ley o a la moral y común a todas las partes.

También mantienen los actores su pretensión de nulidad en la existencia de causas de anulabilidad de las contempladas en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil , en concreto, por concurrir un vicio invalidante del consentimiento dimanante de la aludida información inexistente, incompleta o defectuosa -se refiere ya al dolo negativo o por omisión, ya al error-, pero, en este caso, se estima que no ha sido conveniente ni suficientemente acreditada la concurrencia de alguno de ellos.

Del reconocimiento de la suscripción de los contratos litigiosos y de los demás documentos acompañados a la demanda, se constata que la información recibida fue la que figura en tales documentos, redactados en el idioma de ambos actores -siendo esta misma parte quien aportó una traducción particular de los mismos-, resultando que tan solo transcurridos varios años de la firma del primero de los contratos fue cuando dichos actores mostraron realmente su disconformidad, por considerar que la parte demandada comenzó a incumplir los compromisos y obligaciones contraídas al tiempo de la firma de los contratos, refiriendo que una de ellas -de entre las principales- era la de poner en alquiler/reventa los apartamentos/semana adquiridos. Pero del contenido literal de los expresados contratos y de las denominadas declaraciones de conformidad no cabe extraer la realidad de tales compromisos, pues, por ejemplo, de ninguno de ellos puede extraerse que Resort Properties garantizase los tiempos de reventa, limitándose a acordar su inclusión en un registro o lista para la reventa, sin que - se insiste- llegara a garantizar de algún modo esta última.

En definitiva, no cabe apreciar en el presente caso la existencia del dolo en la conducta de la parte demandada que hubiera podido inducir a los actores a concertar los contratos aquí litigiosos y que de otro modo no habrían firmado (entendido el dolo como empleo de una negociación insidiosa o engañosa, ya como actuación positiva, ya como abstención u omisión -en realidad, en la demanda se pone mayor énfasis en el dolo omisivo, ya por total ausencia de información, ya por ser ésta inadecuada o incompleta-), teniendo declarado con reiteración el Tribunal Supremo (sentencias de 23 de mayo de 1996, nº 427/1996 , y 28 de mayo de 2012, nº 321/2012 , entre otras) que el dolo no se presume y debe ser cumplidamente acreditado por quien lo alega, sin que pueda admitirse por meras conjeturas o deducciones. En este caso, no se ha demostrado la utilización o empleo por la demandada de maquinaciones insidiosas o engañosas que hubieran forzado la contratación hasta el extremo de estimar inexistente o viciado el consentimiento. La expresada concertación no se circunscribió a un solo contrato sino que se firmaron cuatro (en diferentes momentos y con una multiplicidad de apartamentos/semana y membresía), sin que la parte actora haya acreditado el motivo aducido como justificación de la ulterior firma de dos contratos de fecha posterior a los dos primeros, faltando igualmente en autos alguna prueba demostrativa de que los beneficios o la reventa hubieran sido efectivamente garantizados.

Por similares motivos, no se advierte ningún error en la prestación del consentimiento que pudiera invalidar los contratos litigiosos, señalando el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 17 de mayo de 1988 , 28 de septiembre de 1996 y 26 de julio de 2000 , que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , se requiere que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece, que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y, por último, que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, que no hubiera podido evitarse por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, excusabilidad para cuya apreciabilidad deben valorarse las circunstancias de toda índole concurrentes en cada caso, incluso las personales tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, ya que la finalidad de este requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando no merece esa protección debido a su conducta negligente.

En el caso, es difícilmente creíble que mediara un error con los mencionados requisitos en la voluntad de los actores, pues, tras suscribir los dos primeros contratos y con espacio de tiempo suficiente para reflexionar sobre el alcance y trascendencia de la operación realizada, y no obstante reconocer que pasado algún tiempo no vieron cumplidas sus expectativas económicas, volvieron a firmar otros dos contratos. En resumen, no cabe hablar de la existencia de un error esencial que invalide el consentimiento y que pudiera ser determinante de la nulidad contractual.

Tampoco puede tener favorable acogida la pretensión de resolución contractual por incumplimiento por la demandada de las obligaciones contractualmente asumidas, en particular, la de garantizar el alquiler y/o reventa de los derechos o productos vacacionales adquiridos, obligación inexistente, como se ha indicado más arriba.

En el mismo sentido se manifiestan las sentencias de esta Sala números 177/14 , 208/14 y 218/14, de 4 de julio , 19 y 22 de septiembre , dictadas en los Rollos de apelación 45/2.014 , 172/14 y 58/14 , respectivamente, en lo que hace referencia al contenido del contrato (salvados algunos aspectos particulares), sus formalidades, la documentación anexa, en especial, la llamada 'completion statement' (en el presente caso, 'Customer compliance statement', documento número 15 de la contestación a la demanda), en relación a la información recibida por el adquirente, consideraciones que a la vista de la prueba practicada en el presente pleito son enteramente aplicables al caso, y que pasamos a transcribir parcialmente:

"PRIMERO.- Los elementos esenciales y no esenciales del contrato firmado por las partes están recogidos en las traducciones aportadas por ambas partes, coincidentes y que no ha sido objeto de impugnación. En virtud de dicho contrato, denominado 'acuerdo para solicitar la adhesión como miembro' del Club Paradiso, de 28 de enero de 2.008, el Club se compromete a proporcionar el acceso al solicitante a 'su sistema de reservas', conforme a los términos y condiciones recogidos en el reverso, constituyendo dicha solicitud de adhesión, así como las normas y reglamentos del Club el contenido íntegro del contrato. Se fija el precio a pagar por el solicitante (.). Lo que adquiere el solicitante: (I) unos derechos vacacionales, que significan un alojamiento vacacional en intervalos de siete noches o menos, (II) el derecho de ocupación, es decir, el número de personas que pueden utilizar el derecho vacacional, (III) así mismo, se establecen otras condiciones como es: (i) el acceso al sistema de reservas, que es la forma de realizar los derechos vacacionales, (ii) la tasa que el asociado deberá pagar anualmente (inicialmente, 473 libras esterlinas anuales), (iii) la forma en que pueden solicitar el alojamiento, (iv) la posibilidad de transferir las plazas en las condiciones pactadas. Se añade que los términos y condiciones de la figura del asociado están íntegramente recogidos en las normas y reglamentos del Club que se adjuntan al contrato. El nivel de asociado que adquirió la demandante, de los cuatro existentes, es el de la categoría 'Island', que le otorga un derecho vacacional anual de una duración máxima de ocho noches, para un máximo de cuatro personas, que podrán disfrutar de cualquier destino disponible de los que ofrece el Club en el listado adjunto, en cualquier momento del año, y sujeto a disponibilidad, derechos que también podrán utilizar personas no asociadas en las condiciones pactadas. Aparte del contenido contractual, la documentación adjunta contiene una especie de reclamo publicitario, lo que podríamos llamar filosofía del concepto vacacional de Club Paradiso: una forma innovadora para que los viajeros exigentes puedan disfrutar de sus vacaciones en un selecto número de lujosos complejos turísticos, apartándose de las tendencias impersonales del mercado de masas, orientándose hacia complejos turísticos pequeños y exclusivos, exponiendo las características esenciales de los mismos en cuanto a calidad de construcción, dimensiones, diseño y mobiliario. Es por ello, que junto con la solicitud de adhesión el nuevo miembro debe rellenar un cuestionario para determinar su perfil a fin de poder garantizarle una completa satisfacción. De los múltiples correos electrónicos aportados con la demanda, entrecruzados desde el mes de febrero de 2.009 entre la parte actora y Club Paradiso, se desprende que la actora recibió una información completa tanto sobre los elementos esenciales como los no esenciales del contrato, y que entendió perfectamente el significado del mismo; así: (i) estaba al tanto de la posibilidad de alquilar su derecho vacacional y de los precios vigentes, lo que le permitía adoptar decisiones al respeto, como se ve en el correo de 19 de febrero de 2.009, así como de otras posibilidades de comercialización, (ii) del pago de las cuotas anuales de servicio, (iii) era plenamente consciente, como muestran diferentes correos remitidos a partir del mes de julio de 2.009 de que la reventa del derecho de afiliación no era contemplada como una posibilidad en el momento de la firma del contrato. Por otra parte, se aportó junto con el contrato lo que se denomina una declaración de conformidad complementaria al mismo, aportada por la propia actora, rellenada y firmada por ella, en la que responde 'si' o 'no' a una batería de 21 preguntas. La existencia de ese cuestionario, que inequívocamente fue rellenado personalmente por la actora, así como el contenido y significado de las respuestas dadas, no deja lugar a dudas sobre que la actora recibió una información amplia, completa y detallada por parte de la demandada sobre todos los aspectos que contemplaba el contrato, sin que quepa duda tampoco de la comprensión del mismo por la actora. De este cuestionario, debemos resaltar las respuestas de la actora a temas como: (i) Sabemos que la compra de semanas de tiempo compartido/afiliación a un club no es una inversión financiera y que cualquier reventa posterior de las semanas timeshare/afiliación a un club con un beneficio es una especulación, (ii) Sabemos que Resort Properties no ofrece garantía sobre tiempo de reventa, (iii) No se nos ha dado ninguna garantía sobre el plazo de reventa y entiendo que no hay actualmente Departamento de reventa Club Paradiso, y que las reventas de afiliaciones no se iniciaran por un periodo mínimo de 24 meses a partir de la fecha de este acuerdo (lo que corrobora el contenido de algunos de los correos electrónicos a que nos hemos referido), (iv) Hemos recibido las reglas y reglamentos pertinentes. Como consecuencia de todo ello, hemos de establecer lo siguiente: (i) no se ha acreditado que la actora fuera sometida a técnicas agresivas de venta, dado que el único dato que obra al respecto son las manifestaciones de la propia actora en carta y en correos electrónicos, sin que fueran corroboradas por otros medios de prueba, (ii) contrariamente a ello, lo que se ha acreditado es que recibió una información amplia, completa y detallada del contrato que firmaba, así como toda la documentación disponible y necesaria, (iii) no está acreditado que se le hicieran promesas de obtener beneficios o que se tratara de una inversión rentable, o que dichas promesas fueran creíbles, pues el contenido del contrato y los cuestionarios complementarios lo desmienten tajantemente, (iv) entre la firma del contrato y los pagos subsiguientes transcurrió un tiempo de reflexión durante el cual la demandante tuvo ocasión de meditar una eventual decisión de continuar o desistir del contrato. Por consiguiente, procede desestimar la pretensión de nulidad y resolución del contrato por vicio del consentimiento y por dolo o engaño".

Finalmente, en cuanto a la petición de nulidad de las cláusulas contractuales recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubican los apartamentos, por abusivas y no haber sido negociadas de forma individual, contraviniendo la legislación especial de protección de consumidores, es dudoso, tras una lectura atenta de los hechos expositivos de la demanda, que estemos ante un contrato celebrado con consumidores, pues muchas de las afirmaciones que se realizan no casan con la condición de consumidor que pretende irrogarse la demandante, pues no sería ella la destinataria final del producto o derecho adquirido, sino que más bien su intención primordial no era la de disfrutar de sus derechos vacacionales sino la de obtener un beneficio con su reventa o mediante cualquiera otra de las formas de explotación previstas, lo que no deja de ser una actividad comercial de tipo especulativo.

En cualquier caso, como se ha dicho, ni está acreditado el empleo de técnicas agresivas de venta, ni ha existido falta de información, ni este tribunal, una vez examinado detenidamente el contrato, observa la existencia de este tipo de cláusulas.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada para desestimar la demanda y absolver a la entidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas.

Así, en cuanto a costas, no procede especial imposición respecto de las originadas por el recurso como consecuencia de su estimación ( art. 398.2 de la LEC ), y tampoco cabe hacer imposición especial de las de primera instancia, pese a la desestimación íntegra de la demanda y de acuerdo con el mismo criterio mantenido por la sentencia de la sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia a la que se ha hecho mención, al apreciarse serias dudas de hecho y derecho dimanantes de la aplicación de las reglas hermenéuticas y de la actuación de las partes ahora litigantes coetánea y posterior a la suscripción de los contratos así como previa al inicio de la presente litis ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Silverpoint Vacation S.L., revocándose parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

Se desestima la demanda formulada por Agustina y Cipriano contra la entidad Silverpoint Vacation S.L., absolviendo a dicha demandada de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación. Devuélvase a la parte apelante el depósito que haya constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.