Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 618/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000618/2015
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 3)
Autos de Juicio Ordinario - 001386/2012
SENTENCIA Nº 79/2016
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrada: D. Miguel Ángel Larrosa Amante
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En ELCHE, a veintidós de febrero de dos mil dieciséis
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 001386/2012, seguidos ante el JUZGADO
DE 1ª INSTANCIA 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 3), de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la parte apelante Romulo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su
condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.JUAN JOSE TORRES QUESADA y dirigida por
el Letrado Sr/a. JOSE HERNANDEZ GARCIA , y como apelada Elsa , representada por el Procurador Sr/a.
MANUEL MARTINEZ RICO y dirigida por el Letrado Sr/a. GLORIA VICENTE CEDENILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 3 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 3) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27/04/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo íntegramente , la demanda presentada por Dª. Elsa , D. Bartolomé , D. Eutimio , D.

Julián , Dª. Carmen y Dª. Leocadia , representadospor el Procurador D. Manuel Martínez Rico,frente a D.

Romulo , representado por el Procurador D. Juan José Torres Quesada,; y debo condenar y condeno, al demandado a abonar a los actores, el importe de CATORCE MIL TRESCIENTOS CATORCE EUROS, (14.314 euros); todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Romulo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000618/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18/02/2016.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia la demanda, condenando a la demandada a indemnizar al actor por los limoneros que corto de la finca de aquel.

Recurre el condenado alegando la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual y subsidiariamente impugna la valoración de los daños.

Se opone la actora alegando que la acción ejercitada es la contractual derivada del contrato de permuta convenido por las partes, pues cortó intencionalmente los limoneros al decidir unilateralmente dar por resuelto el contrato. En cuanto a la valoración de los perjuicios considera que la pericial aportada los valora correctamente.



SEGUNDO.- Sobre la acción ejercitada.

Hemos de partir de la sentencia dictada en el Juicio Ordinario 1135/2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Orihuela. En el mismo el demandado coincidente con el que aquí ocupa la misma posición procesal, es condenado a otorgar la escritura pública de la finca adquirida por la aquí actora en virtud del contrato privado celebrado en 27/ de julio del año 1993.

Consta y no es controvertido que la actora tomo posesión de la finca entonces y hace unos años la plantó de limoneros, titulo y modo otorgaron la propiedad a la actora. Ciertamente quedaba pendiente el otorgamiento de la escritura pública, pero esto nada añadía a la situación dominical. El hecho de que más tarde el demandado por los motivos que fuesen estuviese en disconformidad con el contrato que convino, resulta irrelevante a los efectos del procedimiento, de hecho no consta ejercitase acción alguna para rescindir la permuta.

Si en esa tesitura en diciembre de 2006 el demandado decide unilateralmente cortar todos los limoneros de la finca del actor, su obligación indemnizatoria no trae causa en absoluto de un incumplimiento del contrato, ni es una obligación derivada del mismo, sino de culpa extracontractual o dolo. Sin embargo la cuestión es como veremos irrelevante.



TERCERO.- El demandado fue declarado en rebeldía en la cusa en este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de las AAPP así la SAP Toledo 10/7/08 'Ha establecido reiterada una jurisprudencia (así las SSTS 3 de febrero 1973 , 16 de junio de 1978 , 20 junio de 1992 , 25 febrero de 1995 , 10 septiembre 1996 y 8 mayo de 2001 ; y esta misma Sala SS. 30 de marzo 1988 , 29 de junio 1999 , 28 de junio de 2001 , 17 abril de 2002 y 5 marzo de 2003 ) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC EDL 2000/1977463 ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 767 LEC 1881 EDL 1881/1 y 460.3 y 499 LEC 2000 EDL 2000/1977463), lo que en modo alguno le está facultado a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 766 LEC 1881 EDL 1881/1 y 499 LEC 2000 EDL 2000/1977463 ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 528 , 685 y 766 LEC 1881 EDL 1881/1 y 426 y ss. Y 443 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 de febrero 1995 , entre otras'.



CUARTO .- En el primero de los motivos de su recurso la apelante invoca la prescripción de la acción manifestando que el plazo de prescripción aplicable a estos contratos es el de un año establecido en el art.

1.968 del C.C . por lo que ocurridos los hechos en el año 2006 y denunciados en 13/12/2006, la acción estaría prescrita a la presentación de la demanda.

El motivo debe ser rechazado pues no es procesal ni sustantivamente posible el que el Tribunal pueda acoger de oficio la prescripción extintiva de las acciones, su naturaleza es la de una 'excepción' susceptible de renuncia, por lo que, en ningún caso, puede estimarse de oficio en el proceso si no ha sido oportunamente alegada por la parte a quien interese. Como razona la sentencia de instancia y recuerda la SAP Madrid 30/3/2012 , 'es doctrina reiterada antigua y consolidada del T.S. que la prescripción, al contrario que la caducidad, no puede ser apreciada de oficio, debiendo por tanto ser alegada ( SS.T.S. 2 diciembre 88 EDJ 1988/9494, 20 mayo 87 EDJ 1987/3953, 20 noviembre EDJ 2000/39464 y 22 diciembre 2.000 EDJ 2000/49752, 16 enero 2.001 EDJ 2001/342), y en el presente caso, dicha excepción se invoca por vez primera en esta alzada olvidando que son las alegaciones de las partes con la contestación a la demanda, el límite preclusivo para la formulación de alegaciones de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes como disponen los artículos 400 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , y olvidando que según el art. 412 del mismo texto legal , establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'.

El momento procesalmente hábil para alegar la prescripción extintiva es, en el juicio ordinario, la contestación a la demanda. Como dijimos; el demandado dejó trascurrir el plazo de contestación a la demanda, lo que motivó su declaración de rebeldía, de manera que no es posible ahora en esta alzada entrar a analizar la prescripción invocada por falta de alegación en tiempo y forma, como tampoco lo hizo la sentencia de instancia; se trataría, en definitiva, de una cuestión nueva planteada a través del recurso de apelación de la no podemos entrar a conocer pues hacerlo supondría generar indefensión a la parte contraria, ya que no se debatió en la instancia y la parte actora no pudo entonces rebatirla articulando los alegatos y medios de defensa que tuviera por conveniente.

En consecuencia, no se puede ahora entrar a analizar la prescripción como en el mismo sentido hizo la Juzgadora de instancia. La falta de alegación de la prescripción en la contestación a la demanda, ha vedado a la demandante contradecirla y acreditarlo por más que la alegase extemporáneamente en la Audiencia Previa.

Su admisión le generaría una clara indefensión a la actora que no pudo rebatirla o proponer los medios para neutralizarla.



QUINTO.- En cuanto a la valoración de los daños hemos de estar a la pericial aportada por la actora, sin que las objeciones formuladas por la recurrente sin soporte técnico alguno puedan estimarse. El perito ha aplicado sus conocimientos técnicos para llegar a unas conclusiones. Ciertamente junto al costo de reposición de los arboles se contabiliza la pérdida de cosechas, cinco, lucro cesante que se calcula en 19030?. Sin embargo ello es intrascendente pues solo se reclama el costo de reposición de los arboles que se fija en 14.304? sin que exista pericia contradictoria.



SEXTO .- Desestimándose el recurso interpuesto, se imponen la costas de mismo a la recurrente art.

398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por Romulo contra la sentencia de fecha 27/04/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela que confirmamos y ello con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- ?) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.