Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1041/2015 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1402142C20130019600

Recurso de Apelacion Civil 1041/2015 - CC

Autos de: Procedimiento Ordinario 1738/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 79/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a doce de febrero de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porJUEGOMATIC, S.A.,representado por el Procurador Dª Julia López Arias, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Javier Mendoza Cerrato; siendo parte apeladaDª Virtudes ,representado por el Procurador Dª Belen Guiote Alvarez-Manzaneda, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Pedro Luque López.

Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El dia 19 de Junio de 2015, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los tribunales doña Julia López Arias, actuando en nombre y representación de la entidad JUEGOMATIC, S.A., frente a doña Virtudes ,ABSOLVERa la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 11 de Febrero de 2016.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 19 de junio de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Córdoba en el procedimiento ordinario 1738/13 en la que se desestimaba la demanda. Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. López Arias en representación de JUEGOMATIC S.A. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) vulneración en la distribución de la carga de la prueba y error en su valoración y ii) incumplimiento y contradicción de la parte demandada.

SEGUNDO.- En el presente pleito tenemos como cuestión incontrovertida que el 29 de octubre de 2011, las partes de este procedimiento celebraron un contrato de explotación en exclusiva de máquinas recreativas y azar (folio 6 de las actuaciones). Sin bien no se precisa en el contrato, ha quedado acreditado que el mismo tenía por objeto dos máquinas, una que tiene número de permiso JA 001204 y la otra tiene el número JA 006099. Mantiene la parte apelante que se produjo un incumplimiento contractual ya que la demandada, Dª. Virtudes , interrumpió la explotación de las máquinas desde el 2 de abril de 2012 por lo que reclama, en virtud de la resolución contractual y de conformidad con el estipulación penal séptima párrafo segundo, la indemnización consistente en multiplicar 37 euros diarios por el número de máquinas y días que resten para completar la duración pactada en el presente contrato. Por todo ello, interesaba en la demanda la resolución del contrato y la condena a la demanda a que abonase la suma de 62.900 euros en aplicación de la cláusula penal pactada.

Posteriormente la sentencia recaída en el procedimiento determinó que valorando la prueba practicada no resultaba acreditada la existencia de una voluntad verdaderamente rebelde al contrato por lo que procedía la desestimación de la acción de resolución contractual y la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.- Con carácter previo debemos señalar que nos encontramos ante un contrato que tiene un objeto que presenta una especial naturaleza lo que ha determinado una regulación administrativa especial como tendremos ocasión de examinar.

Tal y como hemos señalado, el contrato celebrado el 28 de octubre de 2011 tenía por objeto dos maquinas y una de ellas, la que se corresponde con el número de autorización JA 001204 fue retirada del negocio de la demandada el 24 de abril de 2012. Así resulta de la comunicación remitida por la Delegación de Gobierno de Jaén (folio 120) si bien existe un parte de movimiento de máquinas con fecha 24 de septiembre de 2012 (folio 83). En cualquier caso, este maquina no es objeto de controversia ya que, tal y como resulta de la demanda, sólo se reclama por el incumplimiento de una sólo maquina, que debe referirse a la que tiene como número de autorización JA 006099 ya que fue objeto de las reclamaciones posteriores como tendremos ocasión de examinar.

CUARTO.- La parte apelante mantiene que el incumplimiento contractual a través de la interrupción de la explotación de las maquinas recreativas se produce desde el 2 de abril de 2012. Esta circunstancia la justifica mediante la aportación de la denuncia que presentó ante la Delegación de Gobierno de Jaén el 9 de abril de 2012 (folio 7 de las actuaciones) en la que se interesaba que se realizasen las actuaciones oportunas para verificar la duplicidad de local y poder dar trámite a la revocación de la autorización de instalación en el caso de que existe otra empresa operadora. Sin embargo, esta denuncia unilateral no acredita los hechos a los que se refiere la denuncia, tan sólo acredita que se presentó una denuncia, sin que la parte actora haya aportado el resultado (resolución de la autoridad administrativa) de dicha denuncia.

Posteriormente el 14 de febrero de 2013 la parte apelante (JUEGOMATIC S.A.) presentó ante la Delegación de Gobierno de Jaén una solicitud de exclusividad en establecimiento de hostelería en base a la autorización de instalación por parte de las empresas operadora, alegando que el titular del establecimiento está interrumpiendo de forma unilateral la explotación de la máquina la mantenerla apagada y sin servicio desde el paso mes de mayo de 2012 (folio 8). Sin embargo dicha solicitud fue denegada mediante resolución de 12 de marzo de 2013 al no resultar acreditada la interrupción unilateral de la explotación de la máquina recreativa (número de autorización de explotación JA 006099) (folio 84).

A continuación JUEGOMATIC S.A. presentó una solicitud ante la Delegación de Gobierno de Jaén para que se declare en su favor la exclusividad en la instalación de maquinas recreativas en el establecimiento de la demandada con fecha de 10 de abril de 2013 (del que no se aportado copia) que terminaría con una resolución de la Delegación de Gobierno de Jaén de 6 de mayo de 2013 por la que se acuerda que no se tramiten nuevas autorizaciones de instalación de máquinas recreativas pertenecientes a otras empresas operadoras, distintas de JUEGOMATIC en el establecimiento de Dª. Virtudes hasta el cumplimiento de la autorización de instalación vigente que finaliza el 22 de marzo de 2017 (folio 9 de las actuaciones). Esta resolución administrativa presenta una especial relevancia ya que en la misma se recoge que se solicitó informe a la Policía Local de Villanueva del Arzobispo (lugar donde radica el establecimiento de la demandada Dª. Virtudes ) en el que se indica que 'girada visita al local referenciado los días 22, 23 y 24 de abril por los agentes actuantes se comprueba que la máquina JA 006099 se encuentra apagada y sin funcionamiento'. Debemos destacar que frente a la argumentación de la demandada en cuanto que el establecimiento se encontraba cerrado dada las fiestas de San Marcos, el informe de la Policía Local no recoge esta circunstancia, sino que indica que la máquina en cuestión se encontraba apagada y sin funcionamiento. Si el establecimiento hubiese estado cerrado así se habría expresado el referido informe. Por tanto, a tenor de este dato podemos considerar suficientemente acreditado (no olvidamos que se trata de un informe que presenta una naturaleza pública e imparcial al provenir de la Policía Local) el incumplimiento de la estipulación sexta del contrato que contempla:

'El Bar se obliga, además de hacer efectivos los derechos concedidos, a permitir ymantener instaladas las máquinas o elementos en funcionamiento durante el tiempo que el establecimiento se encuentre abierto al público...'

Precisamente este incumplimiento determinó la resolución de la Delegación de Gobierno de Jaén de conformidad con el artículo 73,2 del Reglamento de Maquinas Recreativas y de Azar , Salones Recreativos y de Juego y del Registro de Empresas de Juego de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Decreto 250/2005 de 22 de noviembre que establece:

'2. En los casos en que por voluntad unilateral de la persona titular del establecimiento se interrumpiese la explotación de las máquinas instaladas en el mismo, no se otorgarán nuevas autorizaciones de instalación para dicho establecimiento, salvo en los casos siguientes:

Que haya recaído sentencia firme que resuelva la cuestión.

Que no habiendo recaído la referida sentencia firme haya expirado el plazo de vigencia de la autorización de instalación objeto del litigio.

Que por las partes en conflicto se adopte el acuerdo previsto en el artículo 76.1.c).

En los casos en que a pesar de ello, se instalasen máquinas de otra empresa operadora en tanto no haya recaído sentencia firme, se procederá al precinto cautelar de las mismas por personal funcionario habilitado para ello.'

Es decir, no se trata como pretende mantener la parte demandada que la Delegación de Gobierno obligue a que la máquina siga instalada en el local sino que acuerda que no se concederá una nueva autorización de instalación de máquinas recreativas a otras operadoras (distintas de JUEGOMATIC S.A.) en el establecimiento en cuestión hasta el cumplimiento de la autorización de instalación vigente que finaliza el 22 de marzo de 2017. Además, tampoco puede admitirse que el incumplimiento sea imputable a la entidad JUEGOMATIC S.A. (como pretende la parte demandada), ya que la retirada de la máquina no se produjo hasta el 28 de mayo de 2013 según el oficio de la Junta de Andalucía (folio 120) ó 23 de mayo de 2013 según el parte de movimiento de máquinas (folio 85), es decir con posterioridad a la resolución de 6 de mayo de 2013.

QUINTO.- Por lo tanto, como hemos expuesto, si bien la primera denuncia presentada ante la Delegación de Gobierno de Jaén de 9 de abril de 2012 no nos permite, por sí sóla, considerar justificado el momento de inicio del pretendido incumplimiento, esta circunstancia unida al posterior expediente administrativo que determinó la resolución por la que no se autorizaban la instalación de maquinas recreativas pertenecientes a otras empresas distintas de JUEGOMATIC en el establecimiento de Dª. Virtudes y también al dato que la Sra. Virtudes no ha acreditado (como hubiese podido realizar fácilmente atendiendo a las reglas de facilidad y disponibilidad probatoria del art. 271,7 LEC ) las liquidaciones posteriores al mes de abril de 2012 que hubiese justificado (en su caso) que la máquina seguía operativa después del 2 de abril de 2012, nos lleva a considerar que sí han resultado acreditados los presupuestos para apreciar la presunción de que efectivamente, el día señalado por la parte demandante (2 de abril de 2012) ya se había producido el incumplimiento contractual a través de la desactivación de la máquina recreativa en cuestión, como tuvieron ocasión de comprobar con posterioridad los agentes de la Policía Local de Villanueva del Arzobispo los días 22, 23 y 24 de abril de 2013.

SEXTO.- La parte demandada-apelada mantiene que no ha quedado acreditado que la máquina estuvo sin funcionamiento durante un periodo de tiempo superior a un año como exige el artículo 76.1.e) del Reglamento de Maquinas Recreativas para la extinción de laautorización de instalación. Sin embargo, la parte apelada confunde el incumplimiento de las estipulaciones contractuales entre las partes (derivado del contrato de 28 de octubre de 2011) con la autorización (administrativa) de instalación que contempla el artículo 67 de dicho Reglamento y que consiste en la 'autorización administrativa otorgada por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía a la empresa titular de la autorización de explotación de una máquina recreativa o de azar para su instalación en un determinado establecimiento público autorizado para ello'.

Por lo tanto, acreditado el incumplimiento contractual en cuanto que la máquina no estuvo en funcionamiento durante el horario de apertura del establecimiento (estipulación sexta del contrato) procede estimar el motivo de apelación y por ello, procede la resolución del contrato.

SEPTIMO.- Una vez estimada la pretensión de resolución, procede determinar los efectos de la misma. Ya se ha indicado que en el contrato se contempló en la estipulación séptima párrafo segundo:

'En el supuesto de incumplimiento del presente contrato por causas imputables al Bar, si la empresa operadora opta por la resolución del contrato, se considera vencida la totalidad de la deuda, si la hubiera y la empresa operadora podrá exigir además, la devolución de las cantidades pendientes de satisfacer, los intereses de demora si los hubiere y una indemnización por daños y perjuicios equivalente al resultado de multiplicar 37 euros diarios por el número de máquinas y días que resten por completar la duración pactada en el presente contrato, sin necesidad de más prueba y con independencia de que las máquinas recreativas puedan seguir explotándose en otros establecimientos'.

Nos encontramos ante una cláusula penal que no ha sido cuestionada por la parte apelada ni se ha interesado ninguna moderación, por lo que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, procede la aplicación de la misma en consonancia con lo establecido en el artículo 73,3 del Reglamento de las Maquinas de Azar que establece:

'3. La empresa operadora titular de las máquinas objeto de la interrupción unilateral en la explotación, podrá no obstante instalarlas en otros establecimientos sin que ello suponga renuncia alguna de derechos respecto del establecimiento donde se produjo la interrupción, salvo que por parte de la empresa operadora se renuncie expresamente a los mismos o se den las circunstancias previstas en el apartado siguiente.'

En el caso que nos ocupa, atendiendo al parte de movimiento de máquina (folio 85) resulta acreditado que la máquina fue retirada el 23 de mayo de 2013. En este momento cabe considerar que la parte apelante se aquietó o asumió la resolución unilateral de la Sra. Virtudes , por lo que de conformidad con el artículo 1124 del Código Civil cabe considerar que, ante el incumplimiento contractual de la otra parte, ha acatado la situación de hecho y a partir de entonces ha podido disponer de la máquina para obtener ingresos, no constando ni alegado que no haya podido hacerlo. Por lo tanto, dado que el incumplimiento solamente puede tenerse por acreditado desde el 2 de abril de 2013 (como hemos indicado en el fundamento jurídico quinto) y la retirada de la máquina se produce el 23 de mayo de 2013, la indemnización habría que calcularla para esta periodo de tiempo de 416 días lo que a razón de 37 euros por día y por un máquina, determinaría que la indemnización asciende a la suma de 15.392 euros.

OCTAVO.- En cuanto a los intereses, al ser una cantidad ilíquida hasta la fecha de la sentencia, tan solo devengará los intereses procesales a partir de la fecha sentencia previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido parcialmente estimada la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas de esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Arias en representación de JUEGOMATIC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Córdoba con fecha 19 de junio de 2015 en el Juicio Ordinario nº 1738/13, debemos revocar la misma y acordar la resolución del contrato celebrado entre las partes el 28 de octubre de 2011 y la condena a Dª. Virtudes a que abone a JUEGOMATIC S.A. la suma de 15.398 euros. Sin pronunciamiento de costas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.