Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 34/2016 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00079/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 34/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JORGE CID CARBALLO

Dª MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

SENTENCIA

Núm. 79/2016

En Santiago de Compostela, a siete de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001077/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000034/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Florentino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTIAGO GÓMEZ MARTÍN, asistido por el Letrado D. ÁNGEL MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ, y como parte apelada, Dª Ofelia , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistida por el Letrado Dª PATRICIA LÓPEZ ARNOSO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por DON Florentino representado por el procurador Sr. GOMEZ MARTIN y asistido del letrado Sr. GARCIA FERNANDEZ frente a DOÑA Ofelia representada por la procuradora Sra. GOIMIL MARTINEZ y asistida de la letrada Sra. LOPEZ ARNOSO sin intervención de la representante del Ministerio Fiscal y en consecuencia PROCEDE reducir la actual pensión compensatoria en alrededor de un 25% y por tanto cifrar la nueva pensión compensatoria vitalicia en 1520€/mes, con el mismo sistema de pago y actualización anual pactados.

No procede atribuir eficacia retroactiva -a la fecha de demanda, septiembre de 2014 - a la mencionada reducción de la pensión compensatoria.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Florentino se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la resolución apelada, en tanto no se opongan a los siguientes,

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la demandante y acuerda reducir en un 25% el importe de la pensión compensatoria que abona el demandado a la actora, fijándola en la cantidad de 1.520 € mensuales.

El demandante apela la sentencia al entender que se debió estimar su pretensión y se debió reducir el importe de la pensión a la cantidad de 383,11 € alegando que ha sufrido una merma importante de ingresos al haberse jubilado en el año 2014 y al haber mejorado de fortuna la demandada.

Por su parte, la apelada se ha opuesto a la estimación del recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis de las alegaciones del recurrente, no vamos a reiterar los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que pueda prosperar la acción de modificación de medidas y que son expuestos de forma exhaustiva en la sentencia apelada, haciendo nuestra la fundamentación jurídica de dicha resolución en cuanto a este aspecto. Por otro lado, no se discute por los litigantes que uno de los presupuestos requeridos para que prospere la pretensión del actor es que se acredite la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la fijación de la pensión.

El apelante dice que deben tomarse como referencia los ingresos que percibía en el año 1999 cuando se dictó la sentencia de divorcio y que ascendían a la suma de 146.090 € o subsidiariamente, los ingresos del año 1995 en base a los cuales se fijó la pensión en el proceso de separación.

En la sentencia de instancia se indica que ha de partirse de los ingresos que percibía el demandante cuando se fijó la pensión compensatoria en el proceso de separación porque la cantidad fijada en el convenio del divorcio dos años después no es más que una actualización de dicha cantidad. Además, señala que el actor no ha demostrado suficientemente cuáles eran sus ingresos en el periodo 1996-1997.

A este respecto, hemos de hacer una serie de matizaciones. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que tanto la sentencia de separación como la de divorcio se dictaron en base al acuerdo alcanzado por los cónyuges y plasmado en los correspondientes convenios reguladores. En la sentencia de separación de fecha 4/6/1997 se aprobó una pensión compensatoria de 220.000 pesetas y en la de divorcio de fecha 14/6/1999 esa cuantía se elevó a 227.800 pesetas. En base a ello, coincidimos con el juzgador de instancia en que ha de tenerse en cuenta la situación económica del demandante en el momento en que se adoptó por primera vez la pensión compensatoria en el proceso de separación, ya que la cantidad establecida en el proceso de divorcio no supone más que una leve actualización de la cantidad anterior. De hecho, el propio apelante reconoce que en el año 1996 percibía unos ingresos muy inferiores a los que cobró en el año 1999 lo cual debería haber tenido su plasmación en el importe de la pensión compensatoria si en el proceso de divorcio se hubiera tenido en cuenta ese sustancial incremento.

En segundo lugar, sostiene el apelante que la pensión compensatoria se fijó en el proceso de separación en base a los ingresos del año 1995. Sin embargo, ello no se corresponde con el contenido de la prueba documental aportada a los autos, ya que del testimonio de las actuaciones del proceso de separación que, inicialmente, comenzó de forma contenciosa, puede comprobarse que en la demanda la esposa alegó que los ingresos de don Florentino habían ascendido en el año 1995 a la suma de 85.260 € y que éste, al contestar a la demanda, alegó que ese dato era engañoso porque el año 1995 había sido excepcional al haber cobrado diversos incentivos que no se iban a repetir y con esa contestación aportó diversa documentación para demostrar los ingresos obtenidos en el año 1996 y la pérdida de esos incentivos. En base a ello y teniendo en cuenta que el convenio de la separación es de fecha 20/5/1997, lo lógico es pensar que los ingresos que se tuvieron en cuenta, a la hora de establecer la pensión en el proceso de separación, fueron los percibidos por el actor en el año 1996 y no los del año 1995.

En tercer lugar, en contra de lo que se señala en la sentencia apelada consideramos que sí hay prueba de los ingresos percibidos por don Florentino en el año 1996, ya que esa prueba fue aportada con la contestación a la demanda y de la misma se desprende que los ingresos brutos del actor en ese año ascendieron a la cantidad de 70.308,57 € (folio 73). El documento, que fue aportado en su día en el proceso de separación y cuya autenticidad no se ha cuestionado, recoge la totalidad de las cantidades abonadas por la entidad BBV a don Florentino durante ese año.

TERCERO.-Una vez analizados los ingresos que percibía el demandante en el momento de la fijación de la pensión compensatoria, debemos examinar seguidamente cuál es la situación actual a fin de determinar si su situación económica ha variado sustancial y peyorativamente para el actor, tal y como éste sostiene.

En la sentencia de instancia se argumenta que el actor no sólo percibe la pensión de jubilación, sino que también ha rescatado la cantidad de 449.162,15 € de un plan de pensiones, de la cual Hacienda le retuvo la suma de 103.442,04 € y señala que atendiendo al saldo resultante del rescate de los planes de pensiones y al pendiente de rescate podría reasignarse una renta complementaria mensual superior a los 3.000 € durante más de ocho años con unos ingresos íntegros mensuales superiores a los 5.300 € y atendiendo a esta circunstancia y a la probada variación negativa de su capacidad económica, rebaja el importe de la pensión compensatoria en un 25%.

Por su parte, el apelante alega que se ha producido un claro empeoramiento porque en el año 2014 se ha jubilado y a raíz de ello sólo percibe una pensión de jubilación que supone unos ingresos brutos anuales de 35.762,66 € y que la pensión establecida en la resolución apelada (1.520 €) supone el 64,85% de todos sus ingresos. Además, discrepa de la argumentación de la sentencia de instancia porque, según él, el dinero rescatado procede de sus ahorros, habiendo recuperado en forma de capital o periódicamente las cantidades que ha ido aportando desde que se divorció y que más del noventa por ciento de las aportaciones a los planes de pensiones se realizaron con sus ingresos.

Compartimos parcialmente las alegaciones del apelante. El juzgador de instancia hace un cálculo de los ingresos del demandante en los próximos ocho años teniendo en cuenta no sólo la pensión que va a percibir sino también la cantidad rescatada del plan de pensiones, pero lo hace sin tener en cuenta que una parte de esa cantidad procede de los ahorros del actor. Consideramos que no se puede penalizar el ahorro y que, en todo caso, si se tienen en cuenta los ahorros para valorar la capacidad económica actual de los litigantes, habrían de valorarse los de ambos y la sentencia de instancia da a entender que no lo hace en el caso de la demandada cuando su capacidad de ahorro no ha sido escasa pues, según se desprende de la propia sentencia, doña Ofelia acumula en diferentes productos bancarios una suma cercana a los 137.000 € y en planes de pensiones, una cantidad aproximada de 79.000 €.

Entendemos que, de cara a determinar si se ha producido una merma importante de los ingresos, han de descartarse los ahorros que hayan podido juntar los litigantes desde la separación, pero sí ha de tenerse en cuenta no sólo la pensión de jubilación que percibe don Florentino , sino también las cantidades que puede percibir del plan de pensiones pero con una matización y es que han de distinguirse aquellos planes de pensiones que se han constituido con los ahorros del demandante, de aquellos que son fruto de las aportaciones realizadas al plan de pensiones por la empresa para la que ha trabajado, ya que en este segundo caso se trata de la percepción de unos ingresos de los que no disponía antes y no, como dice el actor, de recuperar lo que ha ido aportando a esos planes durante estos años con sus ahorros.

El caso de los ahorros invertidos en planes de pensiones es diferente porque se trata de un dinero que ya tenía el demandante en su poder y que ha decidido invertir en esos planes pero no puede computarse como si de un ingreso adicional a la pensión se tratare porque, a través del rescate, no ingresa en su patrimonio algo que no tuviera ya. No puede justificarse el mantenimiento de la capacidad económica del demandante argumentando que puede complementar la pensión de jubilación que va a percibir con los ahorros que ya tenía.

En base a ello, debemos determinar qué parte de los ingresos que va a percibir el demandante desde la jubilación se corresponde con el importe de la pensión de jubilación y con los ingresos procedentes de las aportaciones realizadas por la entidad BBVA al plan de pensiones del actor. Según la prueba documental obrante en autos resulta que la entidad bancaria es la promotora del Plan de Pensiones de Empleo de BBVA del cual es partícipe el actor y que entre los años 2000 y 2014, las únicas aportaciones a dicho plan las ha realizado la Promotora del plan por un importe de 238.784,15 €. También resulta probado que, en fecha 15/1/2015, se traspasaron a este Plan de Pensiones de Empleo, tres Planes Individuales por importe de 4.064 €, 2.940 € y 129.592 €, respectivamente y que pocos días después (26/1/2015) se rescató la suma de 449.162,15 €, capital que fue abonado al demandante previa retención de 103.442,04 €. A consecuencia de ello, se le entregó a don Florentino el importe líquido de 345.720,11 € y el saldo actual del Plan de Pensiones asciende a 69.615,94 €.

De dicha información se desprende que, del saldo existente del Plan de Pensiones en el mes de enero de 2015, la suma de 136.596 € procedía de los tres planes individuales y el resto era fruto de las aportaciones realizadas por el BBVA. Por tanto, sólo el 26,33% del saldo existente procedía de los ahorros del actor y no casi el 90% como él sostiene en su recurso.

Partiendo de este dato, debe tenerse en cuenta que al haber rescatado una parte importante del plan de pensiones y haber percibido un capital en vez de una pensión periódica, a efectos de determinar la capacidad económica del actor es una opción correcta la de distribuir ese capital a lo largo de un periodo de tiempo para hace un cálculo estimado de sus ingresos anuales. Sin embargo, discrepamos con el criterio del juzgador de instancia de realizar ese cálculo tomando como referencia los próximos ocho años, ya que no se explica a qué obedece este factor temporal. En este sentido, teniendo en cuenta que el demandante se jubiló a los 65 años y que la esperanza de vida del hombre en España, según los últimos datos del INE, está en los 80 años, consideramos que el periodo que ha de tomarse en cuenta para hacer el cálculo para la distribución de ese capital es el de 15 años.

En base a ello, si dividimos el importe líquido percibido por el actor (345.720,11 €) entre esos 15 años, resulta que anualmente dispondría de la cantidad de 23.048,01 €. De esta suma habrá de descontarse el porcentaje correspondiente a sus ahorros indicado anteriormente, dando como resultado la cantidad de 16.979,47 €.

Ahora bien, a la cantidad anterior también habrá de sumarse la pensión que le corresponde por el Plan de Pensiones que aún mantiene con un saldo de 69.584,54 € y que, según manifiesta el propio apelante en su recurso, le permitiría percibir una cantidad aproximada de 350 € mensuales. Si bien, como en el caso anterior, habrá de descontarse el porcentaje correspondiente a sus ahorros, lo cual da lugar a un pensión mensual de 257,85 €, esto es, unos ingresos anuales por este concepto de 3.094,20 €.

En conclusión, si sumamos los ingresos procedentes de la pensión de jubilación, la parte proporcional anual del capital rescatado y la pensión procedente del Plan de Pensiones que aún mantiene, resulta que los ingresos brutos anuales del demandante ascienden a 55.836,53 €. Si actualizamos los ingresos que percibía el actor en el año 1996, cuando se fijó la pensión compensatoria, el resultado es de 105.673,78 € y si comparamos esta cifra con sus ingresos actuales, llegamos a la conclusión de que, a raíz de la jubilación, el demandante va a percibir unos ingresos que se aproximan a la mitad de los que percibía en aquel entonces, motivo por el cual estimamos que ha de reducirse la pensión compensatoria a la mitad de lo abonado actualmente quedando fijada definitivamente en la suma de 1.012,73 €.

Señalar, por último, que no han quedado probadas las cantidades percibidas por la demandada en concepto de donación y a las cuales se alude en el recurso. No se ha practicado prueba alguna sobre ello que permita concretar el importe recibido por doña Ofelia , el número de donaciones, la fecha o el destino que se le pudo haber dado.

Finalmente, decir que compartimos los argumentos del juez de instancia para denegar la solicitud de que se atribuya eficacia retroactiva a la reducción de la pensión compensatoria y tal y como se señala en la sentencia apelada, éste es el criterio seguido por esta sección en ocasiones anteriores (sentencias de fecha 1/4/2004 , 21/5/2010 o 31/3/2014 ).

CUARTO.-En el supuesto de autos, la estimación parcial de la demanda no ha de conllevar la imposición de las costas. Las costas del recurso, que se estima parcialmente, no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Santiago Gómez Martín en nombre y representación de don Florentino contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santiago de Compostela dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 1077/2014 , se revoca parcialmente la misma de modo que, definitivamente, se fija la pensión compensatoria en la cantidad de 1.012,73 €, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin hacer imposición de costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.