Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 665/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 665/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 FIGUERES

Procedimiento: nº 394/2013

Clase: Modificación medidas supuesto contencioso

SENTENCIA 79 /2016.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

MAGISTRADOS

DÑA. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D.. Florian , representado por la Procuradora Dña. ZAIDA JUANDÓ TRIAS y defendido por la Letrada Dña. ANNA Mª ISACH GRAU.

Ha sido parte apelada Dña. Milagrosa , representada por la Procuradora Dña. Mª ELISA MARTÍNEZ PUJOLAR y defendida por el Letrado D. JOSEP SALA DILMÉ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Florian contra Dña. Milagrosa .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Gómez González en nombre y representación de D. Florian contra Dª Milagrosa , representada por la Procuradora Dª María Elisa Martínez Puyolar y, en consecuencia, se estima la pretensión de que las cuentas abiertas a nombre de los dos menores NUM000 y NUM001 sean mancomunadas, desestimándose el resto de las pretensiones de la demanda absolviendo a Dª Milagrosa de todos los pedimentos hechos en su contra. No se hace ningún pronunciamiento en materia de costas'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22/2/16.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso la Ilma. Sra. Mª ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la sentencia recaída en la primera instancia, solamente en cuanto al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos que mantiene la fijada en los autos de divorcio en la suma de 200 Euros mensuales (a razón de 100,00 Euros/mes por cada uno de los dos hijos Jose Antonio y Elena ), y alega como motivo del recurso de apelación interpuesto: error en la valoración de la prueba.

La demandada se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Al momento de recaer la sentencia que declaro la extinción de la unión de hecho de las partes y en que se aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 10 de mayo de 2011 y se estableció una guarda y custodia compartida de los dos hijos menores por periodos iguales y una pensión a cargo del padre de 200 euros mensuales (100 euros para cada uno de los dos hijos menores) y en cuanto al pago de los gastos extraordinarios, el padre asumiría el pago del 60% y la madre el 40%. Y ello se pacto hasta que la Sra. Milagrosa realizara un trabajo a jornada entera o bien otro trabajo a media jornada que complemente el actual, a partir de cuya fecha los gastos de los hijos lo serán en el 50%.

De conformidad pues con tal planteamiento, entiende este Tribunal tras el correspondiente juicio revisorio de la prueba practicada, en atención a la normativa aplicable, que como sostiene la parte actora, ha existido una modificación de las circunstancias concurrentes, que han quedado acreditados, si bien no respecto de ambos, como alega la parte apelante y si solo respecto de la demandada.

Si nos atenemos a la demanda, la única alegación que se efectúa es que el actor no puede asumir dicho pago alegando que al haberse establecido una guarda y custodia compartida cada uno debe asumir por igual los gastos de los menores, que atendiendo a la guarda y custodia compartida pactada las necesidades de los menores se hallan cubiertas, y ello lo hace de forma exclusiva en base al hecho de haberse establecido una guarda y custodia compartida.

Con posterioridad y en fase de medidas provisionales, a la vista del contenido del auto dictado, en fecha la vista ya se introdujo un hecho cual es que el actor al momento de la firma del convenio recibía en concepto de horas extras unas 400 euros mensuales y actualmente ya no los percibía y que la Sra. Milagrosa había cobrado una cantidad de la que era titular, estimando la Juzgadora que ello le comportaba una mayor liquidez que no tenía ala firma del convenio y redujo la pensión a abonar por el Sr. Florian a 50 euros mensuales para cada uno de los dos menores.

Hemos de partir que respecto a la situación de los litigantes, pueden considerarse todos los hechos que hayan sido introducidos en el proceso, independientemente del momento en que lo hayan sido, conforme a lo dispuesto en el artículo 752.1 de la ley de enjuiciamiento civil , pero siempre y cuando la- introducción de hechos haya tenido lugar en un momento en que haya existido posibilidad real de alegaciones y de prueba respecto a esos hechos, que es lo acontecido en el caso presente en que las partes en el presente procedimiento han podido aportar pruebas de todos los hechos introducidos en el proceso por esta razón puede ser considerada la situación económica en que actualmente se encuentra la Sra. Milagrosa , y si esta ha mejorado respecto de la que tenia al momento de la firma del convenio, puesto que esta situación ya estaba instaurada durante la primera instancia, y la misma pudo aportar pruebas al igual que el actor de su actual situación económica.

Hemos de convenir con la sentencia de instancia, que si nos atenemos a los gastos a que alude el actor en su demanda, todos existían al momento de firmar el convenio y eran conocidos por el actor, y en consecuencia, ninguna modificación se ha producido, es más si se ha producido alguna modificación esta le beneficia a él y a la Sra. Milagrosa , ya que en el interrogatorio practicado la misma ha manifestado que actualmente ya no tienen que pagar el comedor escolar de la hija ya que acude a un Instituto.

Dicho lo cual, si nos atenemos a los pagos que el actor asumió al momento de la firma del convenio, forzosamente sus ingresos debían ser superiores a los que constaban en la nómina, y que debían acercarse a los 1.500 euros que la Sra. Milagrosa manifestó en el acto de la vista, incluido el pago de horas extras, ya que además de la pensión asumió el pago de una pensión, que en el convenio se alude que lo es por la compensación económica por razón del trabajo del Art 232-5 y 234-9 del CCC, por importe de 7.000 euros a pagar en la forma pactada.

Si nos atenemos a la declaración de los ingresos de ambos, que constan en sus nóminas hemos de concluir que dichos ingresos son los mismos con la sola diferencia del aumento del IPC, y que sigue existiendo una diferencia en favor del Sr. Florian , al igual que existía al momento de la firma del convenio.

En las nóminas aportadas, que obran en autos, los ingresos actuales, según la última nómina que obra en autos del mes de febrero de 2015, es de 942,28 euros (folio 142), y la de la Sra. Milagrosa de octubre de 2013, 636,28 euros (folio 61), y en la declaración de renta consta unos ingresos anuales de 8.153,04 euros (folio 103 vto). Es decir sigue existiendo una diferencia.

También hemos de convenir con la sentencia de Instancia, que no existe prueba de que el actor haya dejado de percibir estos 400 euros en horas extras que alega actualmente le son abonados en días festivos, ya que tal hecho hubiera sido de fácil prueba, mediante la aportación de un certificado de la empresa, y no lo ha hecho a pesar de la facilidad probatoria que tenia con lo cual debe estimarse como un hecho no acreditado. La demandada no reconoció este hecho, como erróneamente alega la parte apelante, sino que se limitó a manifestar que se lo había manifestado el actor.

En lo que si estima la Sala asiste razón a la parte apelante es que existen indicios y pruebas documentales de que la situación económica de la demandada ha mejorado.

Efectivamente, después del visionado del CD del acto de la vista y de la valoración conjunta de la prueba practicada que obra en autos, se valora que existen indicios que nos llevan a concluir que la situación económica de la demandada ha mejorado.

Efectivamente de las pruebas practicadas consta acreditado en la declaración de renta de la parte demandada, que la misma efectuó venta de activos financieros con rendimientos (folio 104 vto). apreciando por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, lo que motivo que el mismo en su informe solicitara una reducción de la pensión de alimentos a la cuantía de 60. euros para cada uno de los dos hijos menores.

Asimismo de la documental que obra en autos consta que el saldo medio de la cuanta de la que es titular la actora en el Banco Santander es de 1.278, euros.

Asimismo consta que con posterioridad a la firma del convenio la misma ha adquirido un vehículo a través de financiación abonando mensualmente un recibo de 119,67 euros (documentos nº 16 a 18 de la contestación a la demanda).

En el interrogatorio practicado también ha manifestado que actualmente esta cursando un curso de idiomas, con el consiguiente gasto que ello puede comportar mensualmente aunque este sea reducido. También ha admitido que ha viajado al norte de Francia con sus hijos.

Recapitulando todas estas pruebas, unas documentales y otras de hechos indiciarios descritos, podemos concluir en atención a las circunstancias actuales, que si bien no se ha acreditado que se haya cumplido la condición pactada en el convenio para extinguir la pensión, ya que no consta que la mismas disponga de un trabajo a jornada completa ni dos trabajos a jornada parcial, si que la mismas dispone de más solvencia económica de la que disponía al momento de la firma del convenio aprobado en la sentencia cuya modificación se solicita en relación a la pensión de alimentos pactada en el convenio que justifica acordar la modificación fijándolo en 60 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores, y no en los 100 euros que se pactaron e y manteniendo el pago en la proporción fijada los gastos extraordinarios.

En cuanto a los demás motivos del recurso, señalar que la parte apelante parte del error que en supuestos de guarda y custodia compartida no cabe fijar pensión alguna al asumir cada progenitor, en igual proporción los gastos de los menores cuando los mismos están en su compañía, cuando ello no es así.

En el supuesto presente las partes firmaron un convenio que respondía a la situación económica de las partes en aquel momento y que obviamente eran ambos los que mejor la conocían y apreciaron la existencia de este desequilibrio económico que motivo la fijación de dicha pensión así como, la proporción en el pago de los gastos extraordinarios.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 237-1 y 237-7 del Código Civil Catalán la cuantía de los alimentos, entendidos estos como todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar en su caso otras proporciones, de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo. En los supuestos de custodia compartida alterna como el que aquí nos ocupa, los hijos deberán poseer en el domicilio de cada progenitor todos los objetos esenciales y básicos para su bienestar y desarrollo integral a fin de dar cumplida satisfacción al doble mandato de proporcionalidad previsto en la Ley. Así lo refiere laSTSJ de fecha 3 de marzo de 2010a propósito del 267 del Código de Familia Catalán.

Tampoco puede compartirse la vinculación de la Juzgadora de Instancia a lo resuelto en el auto de medidas provisionales, ya que dichas medidas tienen un carácter provisional y es precisamente en el plenario con plenitud de pruebas que habrán de ratificarse o modificarse.

Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la estimación parcial del recurso

TERCERO-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florian contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2015, recaída en los Autos de procedimiento de modificación de medidas nº 394/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Figueres , seguidos contra Dª. Milagrosa , y con intervención del Ministerio Fiscal, yREVOCAMOS PARCIALMENTE, dicha resolución, modificando la cuantía de la pensión de alimentos a cargo Don. Florian , fijada en la sentencia de fecha 17 de octubre de 2011, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 10 de mayo de 2011, fijándola en la cuantía de 60 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.