Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3105/2016 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-15/000418

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2015/0000418

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3105/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 104/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUMERO NUM000 DE AZKOITIA, Fernando y Jacobo

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA, ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS CAMARZANA BLANCO, JUAN MANUEL LOIDI YURRITA y JUAN MANUEL LOIDI YURRITA

S E N T E N C I A Nº 79/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 104/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NÚMERO NUM000 DE AZKOITIA, Fernando y Jacobo apelantes/apelados, representados por los Procuradores Sr. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA, ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendidos por los Letrados Sr. JOSE LUIS CAMARZANA BLANCO, JUAN MANUEL LOIDI YURRITA y JUAN MANUEL LOIDI YURRITA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de noviembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2015 , que contiene el siguiente Fallo:

' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Ángel María Echaniz Aizpuru en nombre y representación de DON Jacobo y DON Fernando frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AZKOITIA , debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AZKOITIA de todos los pedimentos formulados de contrario; todo ello sin hacer expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando para la deliberación y votación el día 12 de abril de 2016.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1) Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Jacobo y D. Fernando frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 de Azkoitia -en adelante COMUNIDAD- postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que '( .)declare la nulidad del Acuerdo -se refiere al de fecha 1 de abril de 2014- que obliga a los demandantes a abonar unos gastos de los que están excluidos por disposición estatutaria'.

(2) Destacamos del escrito de demanda:

- D. Jacobo es titular del local en planta NUM006 derecha del edificio señalado con el número NUM000 de la calle CALLE000 de Azkoitia y una cuota de participación del 6,80%.

D. Fernando es titular del local en planta NUM006 mano DIRECCION000 del edificio señalado con el número NUM000 de la calle CALLE000 de Azkoitia y una cuota de participación del 8,00%.

Ninguno de los dos locales tiene acceso al portal, a las escaleras o al ascensor.

- Los Estatutos de la Comunidad establecen en el artículo 3º:

'Los locales en planta baja no participaran en los gastos de portal, escalera y ascensor que serán satisfechos por los respectivos propietarios que usan esos elementos comunes para acceder a su parte privativa'.

-El día 1 de abril de 2014 la Junta de Propietarios de CALLE000 número NUM000 aprobó la sustitución del ascensor con el que cuenta la comunidad, sin justificar la necesidad del cambio, la reforma del portal y las escaleras, y la bajada de la cota del portal hasta dejarlo en cota 0 todo ello de conformidad al Proyecto de la Arquitecta Dña. Esperanza .

-Se aprobó por mayoría que el presupuesto de la obra que asciende a 94.608,76 euros debiendo abonar los bajos según su participación en la cantidad presupuestada de 69.558,19 euros.

Los demandantes se opusieron a la modificación de cuota que se acordó por la mayoría ofreciendo contribuir en la cantidad de 12.000 euros que consideran suficiente para la eliminación de las barreras arquitectónicas del portal dejándolo a cota cero y permitir que el ascensor llegue al portal sin necesidad de sustituir el ascensor porque no se acredita la necesidad de su sustitución.

-La base jurídica de la demada la constituyen los artículos 118 y 33 de la C .E., artículo 9.1. e) de la L.P.H . aportando varias sentencias del T.S.

(3) En tiempo y legal forma COMUNIDAD ha contestando a la demanda oponiéndose y elegando, en esencia, lo siguiente:

-COMUNIDAD ha barajado las suficientes alternativas para eliminar todas las barreras arquitectónicas existentes en la configuración originaria del edificio.

Por ello analizando las diferentes alternativas se acordó la sustitución del actual ascensor para dotar a la comunidad de acceso directo desde la vía pública a sus viviendas y desde éstas a la zona de trastero.

-La Comunidad ha ofrecido a los propietarios de los locales que contribuyan con su cuota de participación a las labores de eliminación de las barreras arquitectónicas en base a un importe de 69.558,19 euros lo que implicaba un abono de 5.564,66 euros en el caso de D. Fernando y de 4.729,96 euros en el caso de D. Jacobo .

-La comunidad ha aprobado el proyecto que es el único que ofrece la eliminación de las más importantes barreras/ obstáculos que se han de salvar de diario por los propietarios y usuarios del inmueble, planteando a los locales que sean partícipes en los gastos derivados de dicha eliminación y no del resto cuantificando la obra necesaria en 69.558,19 euros.

-Se entiende que lo acordado no va en contra de la Ley ni de los Estatutos.

Consta en los autos unido a los folios 57 y ss. el Proyecto elaborado por la Arquitecta Dña. Esperanza .

(4) Se ha dictado sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Azpeitia en el Procedimiento Ordinario número 104/2015 desestimando la demanda interpuesta con expresa condena en costas.

(5) D. Jacobo y D. Fernando han interpuesto recurso de apelación frente a la mentada sentencia alegando, en esencia, lo siguiente:

1º- Falta de motivación con infracción del artículo 218.2 de la LEC .

No se ha razonado el motivo por el que los demandantes / recurrentes han de abonar los gastos de reforma de portal y escaleras de los que debían quedar exentos los demandantes de que de conformidad al artículo 3º de los Estatutos y del hecho de que no se ha constituido servicio nuevo ni de portal ni de escaleras.

2º- Infracción de los artículos 5 , 9.1 e ), 18.1 letras a ) y c) de la L.P.H .; artículos 1.3 y 1255 del C.C . así como la previsión estatutaria contenida en el artículo 3 de los estatutos.

Se esgrimen nuevamente las sentencias del T.S. (10-2-2014 ; 3-10-2013 y 7-6-2011 ) que eximen a los locales de las obras de sustitución y adaptación de los ascensores.

En el caso de la Comunidad demandada ya existía un ascensor y lo que se ha acordado es la sustitución por lo que proyectada la Doctrina jurisprudencial precedente al supuesto actual debe de declarase la nulidad del acuerdo de 1 de abril que obliga a los demandantes a abonar los gastos de sustitución del ascensor.

Postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la dictada en la instancia imponiendo las costas a la demandada.

(6) COMUNIDAD ha interpuesto igualmente recurso de apelación en relación al pronunciamiento consistente en la no imposición de costas a la actora por infracción de los artículos 394 , 397 y 398 de la LEC y vulneración del principio objetivo del vencimiento postulando la revocación de tal pronunciamiento y, en consecuencia, condenando a los actores al pago de las costas generadas en la instancia.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

I.-) Recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo y D. Fernando .

A./Falta de motivación de la sentencia: en relación a las obras en el portal y las escaleras.

(1) Previo.-Alcance del deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales.

La exigencia constitucional de motivación se encuentra en el artículo 120.3 de la Constitución Española y en el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es norma procesal reguladora de la sentencia, por lo que su infracción habría de denunciarse por la vía del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En todo caso no cabe confundir la falta de motivación con la disconformidad respecto de la misma o la denuncia de inadecuación de la doctrina jurisprudencial en que se apoya la Audiencia para decidir, que es lo que realmente sucede en el caso.

La sentencia de esta Sala núm. 577/2011, de 20 julio (EDJ2011/155190 ), citando las núm. 283/2008, 5 abril 2006 , 16 abril , 13 julio y 18 septiembre 2007 , afirma que '( )cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva. Ello porque, como resulta evidente, el requisito de la motivación no es de carácter formal, sino material, de modo que lo exigido es que la parte que se ve perjudicada por un determinado pronunciamiento judicial conozca cuál es la razón de que el tribunal se pronuncie de ese modo, con independencia, incluso, de que tales razones o fundamentos sean acertados y, por supuesto, de que puedan ser compartidos por la parte; ya que, fuera de los supuestos de arbitrariedad o irrazonabilidad -que equivaldrían a una falta de cumplimiento del requisito- la motivación desacertada habrá de ser combatida a través de los oportunos motivos de casación puesto que la propia posibilidad de calificación sobre su desacierto pone de manifiesto que la motivación existió...'.

(2) Fondo.-

El motivo de la validación por parte del Juzgado de Primera Instancia del Acuerdo impugnado, entendiendo que el mismo es conforme a derecho, considera el Tribunal que es razonado por la sentencia recurrida de forma suficiente a lo largo del FJ TERCERO siendo su conclusión final, la contenida en el último párrafo, claramente explicativa de la posición del Juzgador:

'En definitiva, el acuerdo por el que se decidió que los demandantes pagaran la parte correspondiente en las obras de sustitución del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a estos gastos a favor del titular de los locales de su propiedad no puede considerarse nulo, toda vez que las obras a ejecutar resultan adecuadas para la adecuada habitabilidad del inmueble, eliminando así los obstáculos o las barreras arquitectónicas existentes y con ellas redunda en beneficio de todos los propietarios del inmueble sin excepción al incrementarse el valor no solo de los pisos sino de la finca en su conjunto '.

En la medida que los trabajos a ejecutar en portal y escaleras todo ello con la instalación del nuevo ascensor integran el mismo Proyecto la argumentación del Juzgador de Instancia considerando conforme a derecho la sustitución del ascensor ha de proyectarse, igualmente y por lógica, al resto de obras en el portal y en la escalera que explicita la Arquitecta en su Proyecto y, significativamente, en los epígrafes 1.2.1 'Objeto del proyecto ' y 1.3.5 'Obras a realizar '.

B.-/ Fondo.

(1) Posición de los demandantes:

Son propietarios de sendos bajos que no tienen acceso al portal, a las escaleras y al ascensor considerando que están exentos de contribuir a los trabajos propuestos en el portal, escaleras y a la sustitución de ascensor y ello al amparo del artículo 3º de los Estatutos de la Comunidad cuyo tenor literal establece lo siguiente:

'Los locales en planta baja no participarán en los gastos de portal, escalera y ascensor que serán satisfechos por los respectivos propietarios que usan esos elementos comunes para acceder a su parte privativa'.

(2) Posición de la COMUNIDAD:

Los propietarios de los bajos han de contribuir a los trabajos en portal, escalera y cambio del ascensor al responder los mismos no a un capricho sino a unas obras dirigidas a dotar al inmueble, en el que viven personas de avanzada edad, de una accesibilidad universal a cota cero, eliminando barreras y obstáculos que han de salvar diariamente los ocupantes / propietarios del inmueble, facilitando el acceso directo de éstos desde la vía pública a sus viviendas y desde éstas a la zona de trasteros en el 6º piso.

(3) Extracto de los extremos más importantes de la prueba practicada en el acto del juicio.

Interrogatorio de D. Fernando :

-Se oponen a la obra porque los servicios que se pretenden con la obra, el acceso a las viviendas, ya estaban proveidos antes.

Con el acuerdo impugnado no se ha instalado ningún servicio que antes no tuviera la Comunidad: es la misma escalera y también está el ascensor; el foso del ascensor llegaba hasta cota cero; no se les ha justificado la necesidad de sustitución del ascensor; con algunas modificaciones el ascensor actual hubiera podido llegar a cota 0 y a la planta 6ª; la obra está terminada y el ascensor está en marcha llevará unos 5 o 6 meses de funcionamiento; por los Estatutos están exentos de pagar los gastos de portal, ascensor y escaleras y nunca han abonado ningún gastos; ellos no se han opuesto a la obra, se ha tirado parte de la pared que corresponde a su local para poner los buzones.

Testifical de D. Alberto , propietario del NUM001 :

-Desde hace cinco o seis años siempre salía en la reunión de propietarios el tema; la razón era que había personas mayores: en el NUM002 piso dos personas de 90 años, en el NUM000 piso igual, en el NUM003 dos de unos 75 años, en el NUM004 otro, y en el NUM005 otra de 70 o 75 años; se creó una Comisión de tres personas, una de ellas el testigo, para estudiar al Proyecto de la misma forma que se había hecho en el portal número NUM002 ; lo que se intentaba era conseguir la accesibilidad a cota cero; la Comisión habló con la Arquitecta Esperanza , se hizo un Proyecto que contemplara el tema de accesibilidad en exclusiva y lo separara de obra de reforma del portal, hizo su estudio y en la Junta se aprobó el Proyecto; todo ello es consecuencia de los problemas de accesibilidad de las personas del edificio; el mismo problema existía de acceso a los trasteros donde había 7 u 8 escalones de acceso desde el ascensor hasta los trasteros; los demandantes estuvieron en la Junta en la que se aprobó la obra y todos los acuerdos han sido comunicados; los demandantes hicieron un planteamiento de pagar unos 12.000 euros que es lo que costaría la colocacion de una plataforma o silla para solucionar los 7 u 8 escalones desde la llegada del ascensor a la cota cero; pero en la Comisión nunca se presentó un Proyecto en ese sentido; ellos, la Comunidad, se guiaron de las instrucciones de los técnicos.

Los demandantes no han entorpecido el Proyecto lo que se han opuesto es a pagar; nunca les ha pasado gastos de escalera, portal, ascensor; el ascensor hacía servicio hasta el NUM005 piso no sabía que podía hacer hasta diez paradas; el anterior no podía bajar hasta el foso llegaba a la entreplanta; los técnicos les dijeron que con el ascensor anterior no se podían hacer las modificaciones ejecutadas con éste (cota 0 y servicio a los trasteros); se ha cambiado la escalera anterior por otra nueva; la obra finalizó hacia Agosto pero no está seguro.

Testifical-pericial de Dña. Esperanza , Arquitecta autora del Proyecto que consta unido a las actuaciones a los folios 59 y ss. :

-El objeto del proyecto era la eliminación de las barreras arquitectónicas del edificio; eran tres: el peldaño para acceder al portal de 4 centímetros, los ocho peldaños desde el portal al primer embarque y el tramo de escalera existente desde la sexta planta hasta los trasteros; la Comunidad desde el principio le encargó que distinguiera los trabajos de eliminación de barreras arquitectónicas de los trabajos de mejora de carácter estético por ejemplo los locales no asumían el coste del mármol en el portal; preguntada sobre si hubiera sido posible aprovechar el mismo ascensor para llegar a cota cero y subir hasta los trasteros la respuesta fue negativa; no es cuestión de que fuera viable hasta para diez paradas sino que a la hora de realizar el nuevo embarque en el portal no era posible realizarlo en el mismo sitio, de las cuatro caras del ascensor había que colocar otra puerta a 90 º y con el anterior; tenían que dejar un espacio suficientemente amplio como indica la normativa frente al ascensor para acceder al mismo teniendo que ejecutar las puertas a 90º; además la cimentación que había no hacía posible ejecutar una cimentación con un foso de 1,05 mts. que era la que tenía el ascensor primitivo y al existir las zapatas de una profundidad tuvieron que colocar un ascensor con un foso reducido de 50 cms.; el ascensor anterior era el originario, que se ha ido adaptando a las exigencias de Industria; en relación a si se hubieran cumplido las exigencias del Decreto 68/2000 en relación a la accesibilidad con una plataforma elevadora con una silla la respuesta es no: las puertas del anterior eran de 70 cms y se exigen 80 cms; además solo salvaríamos la cota para acceder al portal desde el descansillo no el peldaño para acceder al portal ni el tramo de escaleras para acceder a los trasteros; en el caso de que la Comunidad hubiera optado por una accesibilidad parcial no llegando el ascensor hasta la zona de trasteros para poner la silla tendrían que hacer una pendiente entre la cota de la acera y el portal para salvar los 4 cms y después colocar la plataforma, esta plataforma obstaculiza el recorrido de evacuación por invadir el tramo de escalera que va desde el primer embarque hasta el portal por lo que si por cualquier causa la plataforma está abierta los demás usuarios del edificio no tendrían paso ni para subir ni para bajar; en el portal número NUM002 la obra fue similar salvo que los otros no realizaron el ascensor para llegar a los trasteros; intervino ella también en ese encargo; el importe sobrepasa de 90.000 euros, pero no se imputó todo a los demandantes, solo lo que tiene que ver con las obras de accesibilidad, una cifra superior a los 60.000 euros, lo que es correcto según su criterio; desde el certificado de fin de obra el cumplimiento de la normativa es pleno y el Gobierno Vasco ha abonado subvenciones; había una chica que es Psicóloga que no podía abrir su consulta porque hasta antes de la obra el portal no era accesible.

El objeto del proyecto es la eliminación de barreras arquitectónicas no la sustitución del ascensor; la sustitución del ascensor se produce porque a la hora de eliminar las barreras arquitectónicas no pueden aprovechar el ascensor existente; ignora si el ascensor que había antes de ejecutar el proyecto era el originario o no porque se han hecho adaptaciones según Industria; no se ha creado un servicio común nuevo a todo el edificio; el certificado final de obra cree que se ha emitido en Abril del año 2015 y el ascensor estaba operativo desde antes una vez dado el parte a Industria quien dió el visto bueno.

(4) Posición del Tribunal.-

El recurso de apelación ha de acogerse.

Ha de estarse al tenor del artículo 3º de los Estatutos y al hecho irrebatible que se está ante una sustitución del ascensor originario del inmueble por un nuevo ascensor lo que implica que resulta de aplicación la cláusula de exención del artículo 3º de los Estatutos todo ello conforme el criterio plasmado por el Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones.

-La STS de 10 de febrero de 2014 nº 38/2014, rec. 2336/2011 , FJ TERCERO EDJ2014/7099 refiere que '( .)El alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC núm. 2218/2006 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a «gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras» a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se decidió que el demandante-recurrente pagara la parte correspondiente del ascensor en la realización de las obras de sustitución del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a estos gastos a favor del titular de los locales de su propiedad, es nulo'.

- La STS 3 octubre 2013 nº 596/2013, rec. 842/2011 FJ TERCERO EDJ2013/187261 refiere que 'esta Sala solo ha establecido la excepción en los casos de instalación de un nuevo ascensor, que antes no existiera, lo cual no es el caso ( STS, Civil del 13 de noviembre del 2012). Recurso: 173/2010 EDJ2012/258903. ( .)'

-La STS 6 mayo 2013 nº 342/2013, rec. 2039/2009 EDJ2013/101629 FJ TERCERO apartado B) refiere que ' B) La Audiencia Provincial funda su decisión de obligar a los propietarios a cuyo favor existe una exención en la participación de los gastos de ascensor por su no utilización, en la consideración de que las obras de adaptación del servicio son gastos extraordinarios, y por lo tanto no incluidos en la genérica exención contemplada en los estatutos de la comunidad de propietarios. La aplicación de la jurisprudencia citada exige la estimación del recurso de casación. El alcance de la exención a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC núm. 2218/2006 EDJ2010/219301, entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a «gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras» a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se aprobó la participación de todos los copropietarios en la realización de las obras de adaptación del ascensor , pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a los gastos de ascensor a favor de los titulares de los locales de sótano y planta baja, exigía, para su validez el acuerdo unánime de todos los copropietarios. La no concurrencia de este consentimiento unánime supone la necesaria declaración de nulidad del acuerdo examinado.'.

- Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-11-2012, nº 691/2012, rec. 173/2010 FJ TERCERO A) :

'( .)

No obstante lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad permite que la voluntad comunitaria expresada a través de los estatutos de la comunidad autorice en determinadas circunstancias exonerar de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales comerciales. Sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la STS de 20 de octubre de 2010 (RC núm. 2218/2006 ) EDJ2010/219301, en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor .

( .)'.

- Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-7-2012, nº 496/2012, rec. 1678/2009 FJ SEPTIMO :

'( ..)

A) La parte recurrente no indica las sentencias de esta Sala que en aplicación de este precepto, puedan haber sostenido un criterio diferente al expuesto por la sentencia recurrida EDJ2008/99039 respecto a la valoración de la instalación ex novo (sin antecedente alguno) de un ascensor, en un edificio como una obra de habitabilidad y accesibilidad y no como una simple obra de mejora, tal y como parece defender, aun de modo subsidiario, la parte recurrente, a cuya ejecución no deberían contribuir aquellos copropietarios contrarios a su instalación, cuando el coste exceda de tres mensualidades de gastos ordinarios. No obstante, lo cierto es que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado, muy al contrario del razonamiento que ofrece la parte recurrente, que «(...)la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible» ( STS 20 de octubre de 2010 (RC 2218/2006 EDJ2010/219301 )). En definitiva, la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este servicio, al ser una mejora de la accesibilidad y habitabilidad del inmueble, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 LPH , será suficiente, una mayoría de 3/5 para su válido establecimiento, sin perjuicio de que, en caso de que se trate de suprimir barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, sea suficiente una mayoría simple ( artículo 17.1 LPH , párrafo tercero) ( ..)'.

-La STS 7 junio 2011 EDJ2011/118977, al referir, en los supuestos de sustitución de ascensor, que 'las cláusulas que eximen del deber de contribuir a gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria'.

Añadimos y ahora en relación a la interpretacion respecto al contenido y alcance de la expresión 'gastos' contenida en los Estatutos se ha entendido por el Tribunal Supremo que en el supuesto de que estatutariamente está contemplado que los propietarios del local de negocio que no hacen uso del ascensor y por ello están exonerados de los gastos derivados de su conservación y mantenimiento, ha de entenderse que de igual modo (equiparándolos) están exonerados de la contribución a los gastos de su sustitución, pues es doctrina ( SSTS 7 de julio 2011 y 18 de noviembre 2009 ), la que que establece que las exoneraciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios, para la conservación y funcionamiento, como los extraordinarios para reforma y sustitución.

La doctrina jurisprudencial precedente se pronuncia en el sentido de rechazar la contribucion de las personas exentas estatutariamente en relacion a los gastos derivados de la sustitucion del ascensor originario por otro nuevo .

En consecuencia el acuerdo de la Comunidad impugnado no es conforme a Derecho por aplicacion del artículo 18.1 a) de la LPH al imputar a los demandantes - a la sazón sendos dueños de locales exentos de contribuir conforme el artículo 3º de los Estatutos- , entre otros capítulos, al coste de sustitucion del ascensor .

Por lo expuesto procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por los dos demandantes.

II.-) Recurso de apelacion interpuesto por COMUNIDAD: cuestión de las costas en la instancia.

(1) La COMUNIDAD considera que a la vista de la desestimación de la demanda procedía la imposición de las costas generadas en la instancia a la parte demandante.

El tema propuesto en este recurso ha de analizarse integrando los dos parámetros :

1º- El sentido de la resolución dictada en la alzada en cuanto al fondo, esto es, si se revoca o se confirma el pronunciamiento de instancia.

2º- La apreciacion, en su caso, de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho para considerar la procedencia de no imposición de las costas ex artículo 394.1 ' in fine' de la LEC .

(2) La sentencia de alzada ha revocado la dictada en la instancia en el sentido de estimar íntegramente la pretension de nulidad del Acuerdo deducida en la demanda por los dos actores.

El Tribunal opta por aplicar el principio objetivo del vencimiento consagrado en el artículo 394.1 de la LEC al no apreciar serias dudas de hecho ni de Derecho en la cuestión debatida.

Y debiendo, por lo expuesto, imponerse las costas de la instancia a la Comunidad no procede, en consecuencia, la estimacion del recurso de apelacion interpuesto por ésta última.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento en relacion a las costas generadas en la presente alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo y D. Fernando vista la estimacion de su recurso ( artículo 398.2 de la LEC ).

Procede la condena en las costas generadas por el recuso de apelacion interpuesto por la Comunidad vista la desestimacion del citado recurso ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-) Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo y D. Fernando frente a la sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar en el Procedimiento Ordinario número 104-2015-M y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de estimar íntegramente la demanda declarando la nulidad del Acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 1 de Abril de 2014 a virtud del cual los demandantes debían de abonar unos gastos de los que están excluidos por disposicion estatutaria.

Procede la imposición a la Comunidad demanda de las costas generadas en la instancia.

No procede condena en las costas generadas por el recurso de apelación.

II.-) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 de Azkoitia frente a la sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar en el Procedimiento Ordinario número 104-2015-M.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Las costas en la instancia se impondrán a la Comunidad demandada.

Devuélvase a Fernando y Jacobo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase el depósito constituido por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NÚMERO NUM000 DE AZKOITIA por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3105.16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.