Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 14/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00079/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G. 24008 41 1 2014 0000370

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000151 /2014

Recurrente: Eugenia

Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado: MARÍA LUISA ANDRÉS CANDANEDO

Recurrido: Paulina

Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD FERNANDEZ APARICIO

Abogado: MARIA ROSARIO MARTINEZ PRIETO

SENTENCIA NUM. 79/16

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a dos de marzo de 2016.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 151/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 de ASTORGA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 14/2016, en los que aparece como parte apelante Dª Eugenia , representada por la Procuradora Dª Rosa Maria Rodríguez Pérez, asistida por la Abogada Dª. María Luisa Andrés Candanedo, y como parte apelada, Dª Paulina , representada por la Procuradora Dª Maria De La Soledad Fernández Aparicio, asistida por la Abogada Dª. Maria Rosario Martínez Prieto, sobre acción negatoria de servidumbre, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 22 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Rodríguez Pérez en nombre y representación de DOÑA Eugenia contra DOÑA Paulina , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 22 de febrero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, Dª Eugenia , en su condición de propietaria de la casa o edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 ), en el pueblo de Molinaferrera, Ayuntamiento de Lucillo (León), de uso industrial, y de una participación indivisa equivalente al 40% de la finca, suelo sin edificar, sito en la CALLE000 nº NUM001 , de Lucillo, actuando en nombre propio y derecho y en beneficio e interés de la comunidad en prodinviso constituida sobre la ultima finca descrita, formuló demanda contra Dª Paulina , propietaria de la finca colindante y de una participación del 20% en el referido solar, ejercitando, de una parte, una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, interesando se condene a la demandada a hacer desaparecer la ventana abierta en la planta primera de la nueva edificación que da sobre el solar o patio descrito e igualmente a clausurar la puerta abierta en la planta baja y, en segundo lugar, se ejercitó una acción declarativa de medianería en relación al muro preexistente entre la finca de la demandante y la de la demandada; derivada de la anterior, la de condena bien a reponer el muro a su estado anterior a las obras de edificación emprendidas por la demandada en su finca o a satisfacer a la actora una indemnización por daños y perjuicios.

La demandada se opuso alegando, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación activa de la actora; e interesando, subsidiariamente, si se entra a conocer del fondo del asunto, se desestimen totalmente las pretensiones contenidas en la súplica de la demanda, negando la existencia de medianeria y se hubiera pretendido con las obras realizadas generar ninguna servidumbre nueva.

La sentencia de instancia aprecia la excepción de falta de legitimación activa y, en consecuencia, desestima la demanda.

Frente a la indicada resolución, y en disconformidad con tal pronunciamiento, se alza el recurso de apelación formulado por la actora en el que interesa su revocación y se sustituya por otra que acoja íntegramente sus pretensiones.

La parte demandada se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y la acción relativa a la medianeria ejercitadas por Dª Eugenia en relación con las fincas que describie en su demanda al estimar que la misma no ha acreditado su propiedad sobre la planta baja de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 ), del pueblo Molinaferrera, municipio de Lucillo (León). La actora, recurre en apelación considerando que ha probado la propiedad sobre dicha finca, de modo que la sentencia que le niega tal cualidad debería ser revocada

El primer requisito, en cuanto afecta a la legitimación material, para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre es la acreditación de la propiedad del demandante sobre la finca que se trata de liberar de esa servidumbre.

En el presente caso se ejercita una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en relación con la ventana abierta en la planta primera de la fachada de la casa propiedad de la demandada y que toma luces y vistas rectas sobre el suelo sin edificar o patio, en la CALLE000 nº NUM001 , que se encuentra indiviso y pertenece a varios propietarios, entre ellos la actora y la demandada, y así expresamente viene reconocido por esta ultima en el hecho tercero de su escrito de contestación. Siendo ello así y que la actora actúa en el presente procedimiento no solo en nombre propio y derecho sino también en beneficio e interés de la comunidad en prodinviso constituida sobre la citada finca o suelo sin edificar, ha de reconocérsele legitimación como tal condómino para el ejercicio de la expresada acción negatoria de servidumbre luces y vistas, y como también en la referente al cambio de puerta, que se presenta como favorable y beneficiosa para la comunidad.

En lo relativo a la medianeria, de la exposición de hechos que se contiene en el hecho quinto de la demanda, en relación con el informe pericial que se aporta, se viene a constatar que la cuestión se centra en la apropiación de la pared medianera en su propio interés que la actora alega se ha llevado a cabo por la demandada al realizar las obras de reforma y reedificación de la finca o vivienda de su propiedad, procediendo a elevar y reconstruir la pared medianera colindante con la propiedad de la actora, aprovechando el volumen de todo su grosor, lo cual se habría producido en la planta primera, es decir, donde se encuentra la denominada 'La Sala', cuya propiedad la demandada reconoce corresponde a la actora, por haberla recibido por herencia de su padre (hecho primero de la contestación), por lo que, unido ello a la copropiedad que la misma ostenta sobre el suelo sin edificar o patio, y con independencia de la titularidad de la planta baja, es evidente la legitimación que tiene también la actora para entablar la acción relativa a la medianeria.

Es por ello que debe desestimarse la excepción de falta de legitimación activa, debiendo procederse a entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.-En la demanda se ejercitó una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, en relación con una ventana abierta en la planta primera de la casa reconstruida de la demandada, de dimensiones superiores a los huecos de tolerancia ( art. 581 CC ) y que toma luces y vistas rectas sobre el suelo sin edificar o patio, en la CALLE000 nº NUM001 , sin guardar la distancia mínima de dos metros. 'Acción negatoria, -según dice la STS de 11 de julio de 2014 - como protectora del derecho de propiedad, que tiene por objeto la declaración negativa de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre (así, en este sentido sentencias de 24 marzo 2003 y 13 octubre 2006 ) cuyo presupuesto ineludible (como dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) es la prueba [...] del derecho de propiedad del demandante, propiedad que se presume libre, por lo que la parte demandada sufre la carga de la prueba de su titularidad del derecho real de servidumbre. Por lo cual, en la acción negatoria, como la presente, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución', y continua diciendo, 'La servidumbre de luces y vistas , como continua y aparente (artículo 539 ), ya que se habla de 'huecos' en las sentencias de instancia y no se ha discutido, puede adquirirse por negocio jurídico -título- como la de paso, y también por usucapión, como contempla el artículo 537 fijando el dies a quo el artículo 538. Así, para que se produzca el inicio de la usucapión, y siendo negativa la servidumbre de luces y vistas y voluntaria al amparo del artículo 585, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre '.

Dicho lo anterior, en el presente caso, queda acreditado, que en la pared de la casa de la demandada que da sobre el referido suelo sin edificar o patio común se ha abierto en pared propia al reconstruir dicha edificación una ventana en la planta primera, que antes no existía, de dimensiones superiores a los huecos de tolerancia, siendo perfectamente apreciable, aún en fase de construcción, en la foto nº 7 (folio 64) del informe del perito D. Ruperto , y ya rematada, en la foto que obra a la pagina 7 del informe del perito Sr. Teodoro (folio 94).

Igualmente resulta indiscutible que no hay título alguno de constitución de la servidumbre de luces y vistas. No existe negocio jurídico de constitución; realmente, ni se ha mencionado, ni, por tanto, ha sido objeto de prueba. En cualquier caso al encontrarse el suelo edificable o patio a gravar con la servidumbre indiviso y pertenecer a varios propietarios, según el párrafo 1º del articulo 597 CC , en consonancia con los artículos 594 , 394 y 397 CC , precepto este ultimo que en sede de comunidad exige la unanimidad para todos los actos de administración extraordinaria sobre la cosa común, se requeriría el consentimiento de todos los condumios, de manera que la servidumbre constituida por uno de los copropietarios es nula e inexistente en tanto que no llega a surgir como derecho real y es lo cierto que no consta que Dª Paulina haya contado con el consentimiento de los demás propietarios de dicho suelo o patio para abrir la aludida ventana. Tampoco se ha probado, ni siquiera se ha alegado la prescripción inmemorial que, además, es de descartar al tratarse de una ventana abierta recientemente con ocasión de la reconstrucción de la casa de la demandada. En todo caso, no se ha acreditado la constitución de la servidumbre por parte de la parte demandada. Lo cual es esencial en la acción negatoria.

En consecuencia, procede acoger el recurso de apelación entablado a los efectos de estimar la demanda en lo relativo a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, debiendo la demandada proceder al cierre de la expresada ventana o reducir sus dimensiones a lo establecido para los huecos de tolerancia.

Respecto de la puerta abierta en la planta baja cierto es que al realizar las obras de reedificación, e impuesto por necesidades físicas, se ha procedido a modificar la misma en el sentido de que se ha elevado sobre el terreno, como así resulta de la comparación de las fotos 1 y 3 del informe del perito Sr. Ruperto , y foto inferior de la pagina 5 y foto de la pagina 7 del informe del perito Don. Teodoro , aunque su ubicación y dimensiones resultan análogas, de manera que no se considera que tal modificación o innovación sitúe al sirviente en posición mas gravosa, pues para que estas se produzca es necesario que de la modificación se derive la adición de nuevas o mas acusadas limitaciones a los derechos dominicales de la propiedad gravada o la acentuación de las incomodidades resultantes del ejercicio o aprovechamiento de la servidumbre por el titular lo que no se acredita concurra en el presente caso. Descartada la agravación de la servidumbre no procede la clausura de la puerta, interesada por la actora.

CUARTO.-Se ejercita también por la parte actora una acción declarativa de medianería en relación al muro preexistente entre la finca de la demandante y la de la demandada; derivada de la anterior, la de condena bien a reponer el muro a su estado anterior a las obras de edificación emprendidas por la demandada en su finca o a satisfacer a la actora una indemnización por daños y perjuicios.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de octubre de 1989 define a la medianería en los siguientes términos: 'en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros a las paredes, muros, cercas, etc., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero que con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son terceros términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc. que median entre las fincas y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que da el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc. Constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que viene configurándose como copropiedad'.

El art. 572 del Código Civil establece una presunción amplia a favor de la medianería, como comunidad de derechos, en las paredes divisorias de los jardines o corrales situados en el poblado o en el campo. Ello quiere decir que mientras no exista título, signo exterior o prueba en contrario, conforme al art. 573, toda pared delimitadora de predios goza de la consideración de medianera; y es lo cierto que en el presente caso no se ha demostrado ningún signo contrario a la medianería, por lo que el muro de piedra, de unos 70 centímetros de espesor, que delimita la planta baja de la casa o edificación sita en la CALLE000 , nº NUM000 , de la inmediata propiedad de la demandada, es indudable que tiene la condición de medianero, pero ello únicamente en tanto dichas edificaciones resulten ser contiguas, lo que, en el presente caso, y a la vistas de las fotos nº 1, 3 y 4 (folios 57, 60 y 61), incorporadas al informe del perito D. Ruperto , arquitecto, aportado con la demanda (documento nº 7), y las fotos obrantes a la parte inferior de la pagina 5 y a la pagina 7 del informe del perito D. Teodoro , aportado con la contestación (documento nº 1), lo es únicamente hasta la puerta abierta en dicho muro que da acceso a la casa de la demandada, debiendo entenderse como privativo a partir de dicho punto, pues, además, de la falta de contigüidad entre las fincas, con lo que no cumple función de división alguna, se observa en ese tramo la existencia de signos contrarios a la medianeria como es: a) la existencia de ventanas o huecos abiertos, en este caso una puerta y una ventana; b) resultar todo el muro construido sobre el terreno de la demandada, pues, como ha señalado la STS de 5 de octubre de 1989 cuando se colinda con terreno no edificado, como es el caso, es razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario; y c) el sufrir las cargas de la casa reedificada de la demandada pero no de la actora ( art. 573. 1 º, 3 º y 4º del CC ). En consecuencia la demolición de ese tramo de muro y su reconstrucción en base a bloques cerámicos de 28 centímetros de espesor no afecta a la medianeria al tratarse de pared privativa de la demandada.

Se dice también, por la actora, que en la planta primera se ha construido un muro de bloques cerámicos de 28 centímetros de espesor, no por el eje de la medianera, sino careado a la casa de la actora, ganándose el resto de espesor de la medianera no ocupado por el nuevo muro, para la casa colindante reconstruida en ambas plantas.

Las casas o edificios, hoy propiedad de la actora y de la demandada, así como el suelo no edificado o patio colindante y por el que se accede, al no tener salida directa a la calle publica, a través de la planta baja de la casa sita en la CALLE000 nº NUM000 ), fueron propiedad -todos ellos- del bisabuelo de las litigantes, constituyendo las dos primeras una casa única que fue partida de modo que una parte de la planta primera de la casa hoy propiedad de la demandada entraba o se introducía sobre la planta baja del edificio colindante dando lugar a una situación de engalaberno determinante de la existencia de una medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943 , 28 de abril de 1972 , 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005 ). Dicha disposición se aprecia claramente en el plano obrante en la parte superior de la pagina 3 del informe del perito Sr. Teodoro .

La medianería horizontal, supone una situación especial en que se encuentran dos fincas colindantes que se caracteriza por el empotramiento de una de ellas sobre la lindera, entrando una o varias piezas de la planta alta sobre otras habitaciones de la planta baja del edificio colindante.

Se trata de un caso de medianería que no se da en el sentido vertical como es la figura normal, sino horizontalmente. La línea común, en este caso, es el techo de la planta baja de una casa que coincide con el suelo de la planta alta de otra finca colindante y por tanto, el único elemento común existente entre ambas es el techo de la casa sita en la CALLE000 , nº NUM000 ) que a su vez es suelo de la planta alta de la demandada así como la pared medianera hasta la altura común.

Pues bien, el muro de piedra, de una anchura aproximada de 0,70 centímetros, únicamente existía en la planta baja y permanece en su estado original sin haber sido objeto de intervención alguna. La planta alta en la que, como decimos, la casa de la demandada se introduce en la casa de la actora, cuenta con un murete divisorio de adobe que, lógicamente, debido al engalaberno no se sitúa sobre la verticalidad del muro medianero de piedra de la planta baja sino excéntrico al mismo. Dicho murete de adobe aun permanece intacto, como se observa en la foto de la pagina 6 del informe del perito Sr. Teodoro , y como el mismo perito recoge en su informe, y manifestó el testigo D. Ángel , que fue el constructor que ejecutó las obras de reedificación de la casa de la demandada. Cierto que en dicha planta se ha construido por la demandada un muro de termoarcilla de unos 28 centímetros que se ha colocado sobre el muro de piedra de la planta baja, hasta su limite exterior, dejando un hueco hasta el anterior murete divisorio de adobe, como se observa en la citada foto de la pagina 6 del informe del perito Sr. Teodoro , pero dado que se ha ejecutado todo él dentro del espacio correspondiente a la casa de la demandada en modo alguno puede considerarse que haya existido por parte de la misma apropiación del muro medianero que, como decimos, era la pared de adobe. En estas condiciones estimamos que a lo único a que estaba obligada la demandada era a construir de modo y manera que no causara daños a dicho muro de piedra sobre el que se sustenta el muro de termoarcilla, y que, desde luego, no consta se hayan producido.

Por todo lo expuesto la pretensión dirigida a que por la demandada se reconstruya dicho muro en los términos indicados por el perito Sr. Ruperto debe ser rechazada.

QUINTO.-Dada la estimación parcial de la demanda deducida así como del recurso de apelación interpuesto, es por lo que no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias ( art. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Eugenia , contra la sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2015, por la Ilma. Sra. Magostrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Astorga en los autos de Juicio Ordinario nº 151/14, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el sentido de acoger parcialmente la demanda interpuesta por la expresada Dª Eugenia contra Dª Paulina , condenando a esta a ultima a proceder al cierre de la ventana abierta en la planta primera de la casa de su propiedad, y que toma luces y vistas rectas sobre el suelo sin edificar o patio, en la CALLE000 nº NUM001 , o a reducir sus dimensiones a lo establecido para los huecos de tolerancia; todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en ambas instancias.

Se declara la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.