Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 11/2016 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 11/2016

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 327/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Balaguer

SENTENCIA nº 79/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS:

DÑA.ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a doce de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 327/2013, del Juzgado de Primera Instancia 3 de Balaguer, rollo de Sala número 11/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 . Es apelante la parte demandante Gerardo , representado por el/ procurador XAVIER PIJUAN SANCHEZ y defendido por la letrada ANGELS CAMATS PAU. Es apelada la parte demandada Gracia , representada por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendida por la letrada ELISABET ARMADAS GALLEGO. El MINISTERIO FISCALse opone al recurso de apelación. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2015 , es la siguiente:

' FALLO

Que estimando en partela demanda interpuesta por la representación procesal de D. Gerardo frente a Doña Gracia , declaro la disolución por divorciodel matrimonio formado por ambos cónyuges, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes y adoptando las siguientes medidas definitivas, respecto de la hija menor común Nuria :

1ª) Atribución de la guarda y custodia a la madre, sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad.

2º) Se establece en interés de la hija y en relación con el padre un régimen de estancias, visitas y comunicaciones, consistentes en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, encargándose el padre de recoger a la niña en el colegio y de devolverla en la tarde del domingo a su domicilio o lugar que de común acuerdo se determine.

Durante los periodos de vacaciones escolares, se alternarán ambos progenitores en el cuidado de la menor, dividiéndose por mitades las vacaciones de Navidad y Semana Santa, desde el inicio hasta las 20 horas del 31 de diciembre y del jueves santo, y desde esa fecha hasta las 20 horas del día anterior al inicio del colegio. Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos, desde el fin del colegio hasta el 1 de julio, desde esta fecha hasta el 15 del mismo mes, hasta el 1 de agosto, hasta el 15 de agosto, hasta el 31 de agosto y desde esta fecha hasta la víspera del comienzo del curso. A falta de acuerdo elegirá el padre los pares y la madre los impares.

Los progenitores podrán comunicar telefónicamente con la niña a horas razonables siempre que lo deseen.

La niña podrá viajar con cada progenitor con el conocimiento y autorización previa del otro y, en caso de discrepancia, previa autorización judicial.

3ª) Gerardo contribuirá a la alimentación de su hija mediante el abono de una pensión mensual de 200 euros, que serán ingresados por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente designada por la Sra. Gracia . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya. Se hará cargo, además, del 50% de los gastos de carácter extraordinario.

4ª) No procede hacer pronunciamiento alguno respecto del préstamo a que se refiere el punto g) del suplico de la demanda, debiendo estarse a los compromisos asumidos por cada cual en dicho contrato.

Firme que sea esta resolución, inscríbase en el Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Gerardo interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 12 de febrero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gerardo se centra en dos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, en concreto, el relativo a la guarda y custodia de la hija menor Nuria , y vinculado a ésta el régimen de visitas, y el importe de la pensión alimenticia fijada en favor de la hija y con cargo al mismo, al considerarla excesiva.

En cuanto a la primera de estas medidas, interesa el recurrente se le atribuya la guarda y custodia de la hija menor, alegando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador.

Refiere que el juzgador sólo ha tenido en cuenta el cambio de domicilio de la menor en dos ocasiones, cuando estos cambios han quedado perfectamente explicados en el procedimiento. Añade que olvida el juzgador que la madre se llevó a la niña a Cuba de vacaciones en julio de 2012 y no volvió hasta mayo 2013, por lo que el progenitor estuvo 10 meses sin ver a la menor y la progenitora ha salido impune de todo esto, siendo que puede volver a llevársela de nuevo a su país. Indica también que la madre no tiene estabilidad económica, mientras que el padre, aunque tampoco tiene grandes posibilidades económicas, puede garantizarle un poco mejor su futuro, dado que la menor vive en Alfarrás con todos sus familiares, estando perfectamente integrada en la familia y en el pueblo. Pone de manifiesto igualmente que la niña todo el tiempo que ha permanecido con el padre ha estado perfectamente y no hay ningún informe que lo contradiga.

El recurso no puede tener favorable acogida en este extremo, argumentando el juzgador de forma precisa y minuciosa los motivos por los que considera que debe procederse a un cambio de guarda de la menor, pasando de estar con el padre, como se acordó en el auto de medidas provisionales, a estar con la madre; sin que los argumentos vertidos por el mismo hayan resultado desvirtuados en ningún momento por el recurrente.

De la prueba practicada resulta sin ningún género de duda que en interés de la menor procede atribuir la guarda y custodia de la misma a la madre, por ser quien le puede proporcionar una mayor estabilidad.

Consta incorporado a la causa informe de asesoramiento técnico emitido por el SATAV en fecha 10 de octubre de 2014, en el que tras entrevistarse con ambos progenitores, explorar a la menor y coordinarse con la trabajadora social del CAD, con la trabajadora social del serveis socials d' Alfarrás, con la psiquiatra de referencia del progenitor del CSMA, con la psicóloga del Centre d' informació i Assessorament a la Dona de Terrassa, con las psicóloga del serveis socials municipales de Pineda de Mar, con la pediatra de la menor y con la tutora de la menor del colegio de Alfarrás; valora la posibilidad de contemplar un cambio de guarda a favor de la progenitora, aconsejando poder constatar en un tiempo prudencial que la misma ofrece garantías de poder hacerse cargo de la menor a nivel económico y disponer de una vivienda que reúna unas buenas condiciones, por lo que recomienda que sean los servicios sociales de referencia los que puedan realizar la intervención y hacer un seguimiento exhaustivo, realizando las coordinaciones necesarias con los diferentes profesionales intervinientes, ya sea en el ámbito educativo, sanitario,...

Dicho informe no ha resultado desvirtuado con ninguna otra prueba, siendo que el apelante prescinde por completo del mismo en su recurso. El juzgador analiza dicho informe en la resolución recurrida concretando las conclusiones que han alcanzado tras explorar a la menor, los déficits parentales que el equipo técnico ha constatado concurren en el progenitor y los indicadores de viabilidad del otorgamiento de la custodia a la madre; conclusiones que no han resultado desvirtuadas por el apelante, que ni siquiera hace alusión a las mismas en su recurso.

El resto de prueba practicada avala la conclusión a la que llega el equipo técnico. De la misma resultan una serie de elementos a tener en cuenta que conducen a la conclusión a la que llega el equipo técnico. Al efecto, ha quedado perfectamente acreditado que durante el tiempo que el progenitor ha tenido la custodia de la menor en virtud de lo dispuesto en el auto de medidas provisionales, no le ha proporcionado una estabilidad. Tal y como ha reconocido el propio progenitor en el interrogatorio practicado en el acto de la vista, la menor ha cambiado de domicilio en tres ocasiones, sin que haya quedado justificado el motivo de dichos cambios, más allá de las meras manifestaciones del Sr. Gerardo en el acto de juicio, no avaladas por elemento objetivo alguno. Dicha circunstancia ha sido valorada por juzgador junto con el resto de prueba practicada, informe del equipo técnico y testifical de la educadora social de Alfarras en el acto de juicio; por lo que en ningún caso podemos compartir la afirmación que vierte el apelante relativa a que el juzgador sólo ha tenido en cuenta los cambios de domicilio.

Pone el apelante también especial énfasis en el hecho que el juzgador olvida que la madre se llevó a la niña Cuba de vacaciones en julio de 2012 y no volvió hasta mayo de 2013, por lo que el progenitor estuvo 10 meses sin ver a su hija. En cuanto a dicha circunstancia, lo cierto es que ha quedado perfectamente acreditado que el procedimiento penal que se incoó contra la madre por sustracción de la menor fue archivado; que la progenitora y la menor se fueron a Cuba con el consentimiento del progenitor, tal y como se desprende de la documental obrante en autos, y que madre e hija no regresaron en el tiempo previsto por cuanto la Sra. Gracia contrajo una enfermedad tropical, Dengue, tal y como se desprende el certificado médico acompañado al escrito de contestación a la demanda.

Tal y como establece el equipo técnico, y no ha resultado desvirtuado en ningún momento, se han observado en el progenitor ciertas deficiencias parentales, especialmente la delegación a terceros de sus responsabilidades en la atención a las necesidades básicas de la niña, especialmente por parte de su nueva pareja y de una hija suya también menor de edad. Se añade además un estilo educativo laxo/permisivo, lo que compromete la instauración de hábitos y rutinas diarias, importantes a la edad de la menor, como por ejemplo en lo relativo al hábito alimentario. De la coordinación realizada con los profesionales de referencia se extrae igualmente que los rasgos de su personalidad y, en consecuencia su diagnóstico, implica que ha de ser constante en su tratamiento, pues, en caso contrario puede resultar perjudicial tanto para su bienestar físico y psíquico, como puede comprometer sus capacidades parentales en cuanto al cuidado de la menor, por lo que el día de hoy en este sentido el progenitor necesita apoyo y/o supervisión.

Nótese que en la coordinación que realiza el equipo técnico con la psiquiatra de referencia del Sr. Gerardo consta que padece un trastorno de personalidad en el que destaca la inmadurez, baja tolerancia a la frustración y elevada impulsividad, favorecido por CI límite y ciertos condicionantes culturales y étnicos. Añade que, según el punto de vista de la profesional, no es capaz de responsabilizarse del cuidado, educación y necesidades económicas de su hija menor sin supervisión de su familia de origen, ya que han sido los padres del paciente los que siempre lo han apoyado y han velado por el bienestar del propio progenitor y de la menor, añadiendo que en relación a este tema se ha hecho evidente la preocupación de los abuelos paternos por la estabilidad y bienestar de la niña.

Por el contrario se han valorado toda una serie de indicadores de viabilidad para el otorgamiento de la custodia a favor de la progenitora, como son la existencia de una vinculación sólida de referencia afectiva y educativa, lo que ofrece seguridad a la menor; dispone de habilidades y aptitudes en su rol materno para atender las necesidades básicas y emocionales de la menor, con capacidad de garantizar su desarrollo íntegro; no se detectan indicadores que hagan pensar que la menor bajo su guarda pueda estar en situación de riesgo; conocimiento de las necesidades filiales, uso de la empatía y estilo educativo democrático y con vinculación a la red asistencial.

En cuanto a la menor, el equipo técnico tras su exploración, valora que tiene un vínculo afectivo estrecho con ambos progenitores, pero se infiere que tiene ciertas dificultades de aceptación de la nueva realidad familiar y, en concreto, respecto el nuevo núcleo de convivencia actual, en el que se encuentra desubicada, detectando malestar emocional. Indican que la menor verbaliza que en el domicilio donde vive actualmente no dispone de un espacio propio, evidenciándose que la progenitora ha sido hasta el momento su referente activo, expresando la menor sentimiento de añoranza.

En consecuencia, el recurso no puede tener favorable acogida. La decisión adoptada en la resolución recurrida se funda en el superior interés y beneficio de la hija menor, y está debidamente amparada por las pruebas practicadas, sin que concurran razones de suficiente entidad que permitan modificar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador de instancia.

Respecto al régimen de visitas establecido, el recurso de apelación en este extremo viene vinculado al tema de la custodia de la menor, por lo que confirmado el otorgamiento de la custodia en favor de la madre, procede confirmar también el régimen de visitas estipulado, que responde a lo interesado por las partes y el Ministerio Fiscal y a lo informado por el equipo técnico y es acorde con la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores.

SEGUNDO.-El apelante muestra también disconformidad con el importe de la pensión alimenticia en favor de la hijacon cargo al mismo, que la sentencia fija en 200 euros mensuales, al considerarla excesiva.

Refiere que no puede pagar dicha cantidad por cuanto la necesita para subsistir y atender a su familia y pagar las deudas que dejó la demandada en el matrimonio, concretando cuáles son las cantidades que paga mensualmente por los préstamos contraídos, 316,77 ? de uno y 68, 43 ? de otro y de hipoteca de la vivienda de Alfarrás, 181,84 ?.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civl de Cataluña (C.C.Cat) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( Arts. 233- 8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso.

Analiza el juzgador de forma pormenorizada la capacidad económica de ambos progenitores conforme a la prueba practicada en autos y también las necesidades de la hija, y en base a ello se fija el importe de la pensión en 200 ? mensuales.

El apelante considera que dicha cantidad es excesiva, alegando que existe un error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a la capacidad económica del mismo, refiriendo que tiene que afrontar el pago de una serie de préstamos contraídos durante el matrimonio, que no le permite afrontar el pago de la pensión fijada.

La sentencia recurrida ha valorado la capacidad económica del Sr. Gerardo de acuerdo con la prueba practicada y en concreto con la documental aportada y el interrogatorio del mismo en el acto de la vista, de la que se desprende que percibe una pensión no contributiva de la SS de 365,90 ? por 14 pagas y una prestación complementaria por invalidez o jubilación de 106,72 ? mensuales. Además en el interrogatorio practicado manifestó que cobra entre 30 y 40 ? diarios de recogida de chatarra y cartones. En la entrevista que le realizó el equipo técnico también manifestó que se dedica a la recogida de chatarra, actividad por la que obtiene unos ingresos de 800 ? al mes aproximadamente.

Ciertamente de la documental aportada se desprende que tiene que afrontar el pago de dos préstamos, uno contraído por la empresa Limpiezas Dana LLeida SLU y el otro por el mismo y también el pago del préstamo hipotecario constituida sobre la vivienda de su titularidad en Alfarras; pero atendiendo a sus ingresos, ello no le impide afrontar el pago de la pensión alimenticia fijada en favor de su hija.

Junto a las posibilidades económicas del progenitor, hay que tener en cuenta también las posibilidades económicas de la madre y de la prueba practicada ha quedado acreditado que percibe un subsidio de desempleo de 223 ? y según puso de manifiesto en el interrogatorio practicado en el acto de la vista además tiene ingresos por los trabajos de limpieza que realiza y las ayudas que recibe de familiares. Consta también acreditado que paga por el alquiler de la vivienda que ocupa la cantidad de 320 ? mensuales.

Nótese que la progenitora pese a tener una capacidad económica inferior a la del progenitor ha venido cumpliendo puntualmente con la pensión alimenticia de 150 ? mensuales fijada en el auto de medidas, además de hacerse cargo de otros gastos de la menor como libros, tal y como puso de manifiesto en el interrogatorio practicado y corroboró también el progenitor en el acto de la vista.

En definitiva, atendiendo a las necesidades de la hija y a la capacidad económica de ambos progenitores, considera la Sala que la pensión alimenticia fijada es adecuada a las circunstancias concurrentes, sin que pueda apreciarse error alguno en su valoración.

Por todo ello, hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo del juzgadora de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

TERCERO.-Muestra también disconformidad con el pronunciamiento relativo a que no procede hacer pronunciamiento alguno respecto del préstamo referido en la demanda, debiéndose estar a los compromisos asumidos por cada cual en dicho contrato.

La resolución recurrida resuelve dicha cuestión con total corrección, al estimar que se trata de una cuestión jurídica que queda extramuros de la relación matrimonial y, por lo tanto, del proceso de divorcio, debiéndose estar a los compromisos asumidos por cada uno con terceros en virtud de los contratos suscritos; sin que dichos argumentos hayan resultado contradichos ni desvirtuados por el apelante en ningún momento, limitándose a ahondar en la razón por la que se constituyeron dichos préstamos y en las cargas que le suponen.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de LLeida en los autos de Divorcio Contencioso 327/2013, CONFIRMAMOSla citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.