Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 461/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0006223

Recurso de Apelación 461/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Modificación Medidas Definitivas 879/2014

APELANTE: D. Jon

PROCURADORA: Dña. MARÍA ABELLÁN ALBERTOS

LETRADA: Dña. NIEVES ESPEJO CALERO

APELADA: Dña. Violeta

PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO

LETRADA: Dña. IDOIA ARCOS PASCUA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid a 26 de enero de 2016

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 879/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Jon , representado por la Procuradora doña María Abellán Albertos y asistido por la Letrada doña Nieves Espejo Calero

De la otra, como apelada doña Violeta , representada por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso y defendida por la Letrada doña Idoia Arcos Pascua.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de enero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Fuenlabrada se dictó Sentencia con nº 2/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de Don Jon contra Doña Violeta , efectuando los siguientes pronunciamientos:

1.- Se modifica el régimen de visitas pactado por las partes en el Convenio Regulador aprobado por Sentencia de 9 de diciembre de 2010 dictada en los autos de medidas paterno-filiales de mutuo acuerdo 179/2010 de este Juzgado, suprimiendo las visitas intersemanales entre el menor y su padre, de martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas.

2.- Se mantiene la pensión de alimentos pactada por las partes en el Convenio Regulador aprobado por Sentencia de 9 de diciembre de 2010 dictada en los autos de medidas paterno-filiales de mutuo acuerdo 179/2010 de este Juzgado, con las actualizaciones que se han producido.

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15a de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre7complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. El Ministerio Fiscal queda exento de constituir dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jon , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Violeta y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 22 de septiembre de 2010, fue aprobado por la Sentencia que, en 9 de diciembre siguiente, puso fin al procedimiento sobre relaciones paterno-filiales que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento se acordó que don Jon abonaría una pensión de alimentos para el hijo común, confiado a la guarda de la otra progenitora, de 250? al mes, que se reduciría a la mitad cuando el mismo se encontrara en situación de desempleo.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Jon , junto con otra pretensión relativa al régimen de visitas, solicita que la citada prestación alimenticia quede reducida a 60? mensuales pues, según alega, se encuentra desempleado, siendo parado de larga duración, sin percibir ahora ningún tipo de subsidio o prestación, lo que le imposibilita el seguir abonando la pensión fijada.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce el referido litigante ante la Sala, frente a la postura de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que suplican la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

TERCERO.- En el curso del presente procedimiento ha quedado acreditado que, al tiempo de suscribirse el antedicho convenio regulador, el Sr. Jon ya se encontraba en situación de paro laboral, pues había cesado en su último trabajo por cuenta ajena en fecha 19 de mayo de 2009, a partir de cuyo momento pasa a percibir la correspondiente prestación por desempleo y, posteriormente, el subsidio.

Llama por ello la atención que, percibiendo entonces 426? al mes, se comprometiera a abonar 250? como pensión de alimentos, con referencia además a una situación de desempleo en el futuro, en que dicha aportación alimenticia quedaría reducida a la mitad, lo que hace presumir lógicamente que, en coincidencia con la elaboración de dicho documento, disponía de otros recursos añadidos a los dimanantes del subsidio de paro, como así lo acaba por reconocer aquél al ser interrogado en la instancia, en cuanto manifiesta que esporádicamente ayudaba a su padre haciendo chapuzas, si bien niega que dicha actividad en economía sumergida se prolongue en la actualidad.

Resulta igualmente significativo que, habiendo finalizado su última actividad laboral en situación de alta en el régimen de la Seguridad Social en fecha 19 de mayo de 2009, no justifique haberse inscrito como demandante de empleo hasta el 20 de mayo de 2014.

Pero es lo cierto igualmente que el hoy apelante agotó finalmente el derecho al percibo del citado subsidio en fecha 26 de octubre de 2011, sin que la parte demandada haya aportado a las actuaciones dato alguno que permita concluir, ni siquiera por la vía del artículo 386 L.E.C ., que, en la actualidad, don Jon se encuentre trabajando, resultando, a tal fin, insuficientes los alegatos vertidos en su escrito de contestación, pues ni siquiera propone la declaración testifical de las personas del entorno familiar que, según relata, le han informado del desempeño por aquél de actividades en economía sumergida.

En definitiva, la esgrimida situación de penuria económica, ya prolongada en el tiempo, que el demandante expone a la consideración judicial, y que se encuentra apoyada por la prueba documental que dicho litigante incorpora a las actuaciones, no resulta desvirtuada por los solos alegatos contenidos en el escrito de contestación a la demanda, dado que los mismos han carecido de toda corroboración probatoria en el curso ulterior del procedimiento.

En consecuencia, y concurriendo en el caso condicionantes fácticos incardinables en las previsiones de los citados artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , procede acoger parcialmente la pretensión articulada, fijando la pensión de alimentos en 75? al mes.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Jon contra la Sentencia dictada, en fecha 7 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada, en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el nº 879/2014 , entre dicho litigante y doña Violeta , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento económico-alimenticio contenido en dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-Don Jon contribuiría a los alimentos del hijo común con la suma de 75? mensuales, que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2017.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia de instancia.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0461 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe