Sentencia Civil Nº 79/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 575/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 575/15

SENTENCIA Nº 000079/2016

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de VALENCIA, con el nº 000137/2014, por Dª. Gema representada en esta alzada por el Procurador D. JOSE ALEJANDRO PÉREZ PERALES y dirigido por la Letrada Dª. NOELIA DE JUAN PASCUAL contra D. Maximino y D. Serafin representados en esta alzada por el Procurador D. VICTOR DE BELLMONT REGODÓN y dirigidos por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTÍNEZ NAVARRO y contra D. Jesús Luis , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Gema .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 21 de VALENCIA, en fecha 15-6-15 , contiene el siguiente: 'FALLO: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAformulada por el Procurador Sr. Pérez Perales en nombre y representación de Dña. Gema contra D. Jesús Luis , y debo absolver y absuelvo al referido demandado, de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello, con condena en costas a la parte demandante.

Y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDAformulada por el Procurador Sr. Pérez Perales en nombre y representación de Dña. Gema contra DIRECCION000 CB, D. Maximino y D. Serafin , condenando a los referidos demandados a ejecutar las siguientes obras: desmontaje del sombrerete existente en el remate de la chimenea, comprobación de la correcta conexión entre el interior y el exterior con las cautelas previstas en la página 3 del anexo del informe del Sr. Eloy , prolongación del remate exterior de la chimenea en 50 cm de altura en la forma descrita en la página 3 del anexo del informe del Sr. Eloy , y suministro y colocación de aspirador dinámico metálico de chapa galvanizada, con las actuaciones necesarias para su correcta instalación así como sus terminaciones. En caso de que no ejecutaran estas obras en el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia, se ejecutarán dichas obras a su costa, atendido el presupuesto del perito Sr. Eloy , que desglosa dichas partidas. Todo ello sin condena en costas, de manera que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Gema , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 29 de Febrero de 2016.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Gema formuló el 27 de Enero de 2.014 y con fundamento esencial en el artículo 1.124, subsidiariamente artículo 1.101 y también con carácter subsidiario artículo 1.591, todos del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra el Arquitecto Don Jesús Luis , Don Maximino y con el resto de los integrantes de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 ., de ahí que posteriormente la ampliase contra Don Serafin . Alegaba la actora ser propietaria de la casa sita en Chelva, CALLE000 número NUM000 según catastro y número NUM001 de policía y que el 28 de Abril de 2.007, formalizó encargo profesional con el codemandado Sr. Jesús Luis consistente en proyecto de sustitución de cubierta y reparación de fachadas, encargándose no sólo de la realización del proyecto básico y de ejecución, sino también de la dirección de la obra y del estudio de seguridad y salud. Así mismo la ejecución de los trabajos fue encomendada a la empresa DIRECCION000 C.B. aceptando el presupuesto fechado en Enero de 2.009 para la sustitución de la cubierta y reparación de fachadas, expidiéndose el certificado final de obra el 23 de Julio de 2.009. Explicó que hasta el invierno de 2.009 no se percató de los defectos constructivos al residir en Valencia, advirtiendo los siguientes: a) filtraciones de agua provenientes de la cubierta del edificio que hacen inhabitable la planta superior de la vivienda, b) inclinación de los solados c) defectuosa colocación de la salida de humos de la chimenea, d) proyecto de aseos sin ejecutar, e) recoge aguas sin ejecutar y f) colocación errónea de los ventanales tipo climalit, al ponerse en la parte trasera y no en la parte delantera, como solicitó. Interesando, en consecuencia, fuesen condenados a ejecutar a su costa, todas las obras de reparación, reforma o sustitución de las piezas o materiales que fuesen necesarios. Habiéndose opuesto la totalidad de los demandados a dicha pretensión, la sentencia de instancia, de un lado, desestimó integramente la demanda interpuesta contra Don Jesús Luis , absolviéndole de los pedimentos formulados en su contra y ello con condena en costas a la parte demandante y de otro, estimó parcialmente la demanda formulada contra DIRECCION000 C.B., Don Maximino y Don Serafin , condenándoles a ejecutar las siguientes obras: desmontaje del sombrerete existente en el remate de la chimenea, comprobación de la correcta conexión entre el interior y el exterior con las cautelas previstas en la página 3 del anexo del informe del Sr. Eloy , prolongación del remate exterior de la chimenea en 50 cm. de altura en la forma descrita en la página 3 del anexo del informe del Sr. Eloy , y suministro y colocación de aspirador dinámico metálico de chapa galvanizada, con las actuaciones necesarias para su correcta instalación así como sus terminaciones. En caso de que no ejecutaran estas obras en el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia, se harán a su costa, atendido el presupuesto del perito Sr. Eloy , que desglosa dichas partidas. Todo ello sin condena en costas, de manera que cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad. Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por la Sra. Gema , aquietándose a dicho fallo el resto de los litigantes.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la actora se funda en un doble motivo, de un lado, la imposición de las costas causadas por el Arquitecto absuelto, y de otro, el error en la valoración de la prueba. En lo concerniente al primero de ellos, la decisión que al respecto efectúa la sentencia de instancia, se ajusta a derecho al ser acorde con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este precepto establece que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio 'victus victoris' ( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo), circunstancia ésta que se dió en relación a la hoy apelante, ya que la demanda que interpuso contra Don Jesús Luis fue íntegramente desestimada, con lo que resulta procedente la imposición de las costas por él causadas, al ser corolario lógico de que el proceso no conlleve un perjuicio patrimonial precisamente para la parte que ha vencido en juicio. Es cierto que el rigor del criterio objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en ello pretende apoyarse la recurrente para exonerarse del pago de las costas. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter restrictivo que contemplaba el artículo 523.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , pero con un ámbito menos genérico y más limitado para el arbitrio judicial, dado que ya no basta con apreciar cualquier 'circunstancia excepcional'. Los requisitos que exige el precepto citado en orden a la apreciación de las 'serias dudas' son los siguientes: 1º) La existencia de 'dudas' en aspectos determinantes de la pretensión y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial y 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los extremos a los que se contrae en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión. Sostiene la apelante que al litigar con justicia gratuíta carecía de medios económicos para elaborar un informe pericial previo a la presentación de la demanda que hubiere evitado dirigir la acción contra él, en cuanto que hubiese permitido saber que el origen y causa de las filtraciones padecidas en su vivienda, así como que la inclinación de los solados nada tenían que ver con el proyecto de sustitución de cubierta y reparación de fachadas que se le había encomendado. Mas las Sala entiende que esas circunstancias son ajenas por completo al Sr. Jesús Luis quien ha sido llamado indebidamente al proceso y por ende, debe ser resarcido de los gastos que ello le ha acarreado, no existiendo, por tanto, razones que justifiquen un pronunciamiento distinto de aquél que con carácter general establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que el motivo se ha de desestimar.

TERCERO.-El segundo motivo denuncia el error sufrido por la juez 'a quo' en la valoración de la prueba practicada el día de la vista, en concreto, en lo atinente a la pericial, al otorgar mayor relevancia al informe de parte elaborado por el Sr. Eloy que al confeccionado por el judicial Sr. Genaro , pero este dato no constituye 'per se' una apreciación equivocada de la probanza practicada y ello por lo siguiente: A) La jurisprudencia tiene declarado en relación al error en la valoración de la prueba, que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas ante él y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes y B) Descendiendo al terreno concreto de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo declara (SS. del T.S. de1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras) que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional. Atendido el componente técnico de la controversia suscitada, el Sr. Jesús Luis se valió del informe pericial confeccionado por el Arquitecto Don Eloy (f. 271 al 309), mientras que la Sra. Gema , dado que litigaba con el beneficio de justicia gratuíta, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el nombramiento oportuno recayendo la designación en el también Arquitecto Don Genaro , cuyo dictamen figura a los f. 340 al 370 de las actuaciones.

CUARTO.-De las deficiencias denunciadas en el escrito de demanda, el recurso únicamente se refiere a las filtraciones y a la inclinación de los solados. Así en lo que se refiere a las primeras, el Sr. Eloy recogió que en la inspección pudo apreciar la existencia de manchas oscuras en la medianera izquierda (mirando desde fachada principal) en su parte alta junto a la cubierta, y cerca de la fachada posterior y que la causa es el encuentro con la medianera del vecino, y el mal estado de la misma en el tramo descubierto que queda por encima de la cubierta del edificio de la demandante. Añadiendo que la medianera presenta un fragmento sin revestir con gran irregularidad superficial, habiéndose ejecutado en el encuentro con las medianeras un gran alambor de mortero, pintándose con una emulsión polimérica impermeabilizante de color rojo y que el agua de lluvia penetra en el muro del vecino y por debajo del alambor pasa al interior de la vivienda de la actora (f. 289 y 290). El Sr. Genaro constató la existencia de filtraciones generalizadas de agua de lluvia en el encuentro de las cubiertas inclinadas con los muros medianeros de las viviendas colindantes y que se manifiestan en forma de manchas de humedad y regueros en las paredes de dicho nivel (f. 351), y si bien coincide con el Sr. Eloy en que un motivo se debe al deficiente estado de conservación del recubrimiento del muro de la vivienda colindante situada a la izquierda, añade otro y es la insuficiente o poco esmerada ejecución de los encuentros o puntos singulares, pues se ejecutaron con rellenos de mortero (excesivos) para redirigir las aguas, que a pesar de ser una solución a la que se recurre habitualmente en construcciones de tipo tradicional, suele generar problemas a medio y largo plazo por su fragilidad con los cambios de temperatura y requieren de una observación y mantenimiento continuado, de ahí que para evitar problemas en estos puntos débiles de cubierta, hubiese sido conveniente tener la precaución de colocar, durante el replanteo del tejado, un canalón o teja canal al pie del muro (f. 355). En el acto del juicio el Sr. Eloy explicó que ni las medidas del proyecto ni su ejecución tienen nada que ver con esas filtraciones porque el origen se encuentra en una medianera que es ajena al propio edificio (52' 15''), dejando claro que no tienen que ver con ninguna deficiencia de obra ni de proyecto ( 52' 54'') y que en la fotografía número 33 se ve muy bien por donde entra el agua, añadiendo que el encuentro está perfectamente resuelto (53' 30''). Por su parte el Sr. Genaro manifestó discrepar con el Sr. Eloy porque al acceder al interior de la cambra se observa que hay humedad en la vertiente posterior y también en la que recae a la fachada porque es una deficiencia en el encuentro entre la cubierta y el paramento al ser excesivo el relleno de mortero (55' 30'') y si se hubiese puesto una teja canal pegada a la pared hubiese bastado enfoscar en vertical (55' 39''), añadiendo que aunque entiende que ésa es la solución correcta, también hay que tener en cuenta que en este tipo de edificaciones en que las distancias son cortas, son difíciles de solucionar correctamente los encuentros (56' 07''). Igualmente dijo que la solución que se ha adoptado, de estar él en la obra, la habría realizado si se hubiese puesto una teja canal pegada a la pared (17' 07''), pero al mismo tiempo reconoció que dado que el encuentro de la cubierta con medianera no es totalmente recto, 'a veces es dificil solucionar estas cosas' (18' 15''), si bien considera que si en vez de una teja cobija se hubiese puesto una teja canal el problema no habría sido tan grave o habría sido menor (20' 13'') y preguntado si esta solución hubiese sido efectiva en un 100%, dijo que algún mantenimiento se tendría que haber hecho (21' 06''). A la vista de lo anterior, la apreciación de la juzgadora no es desacertada, puesto que, de un lado, el Sr. Genaro admitió que la solución adoptada es a la que se recurre habitualmente en construcciones de tipo tradicional, y de otro, tampoco afirmó con rotundidad que la colocación de la teja canal hubiese sido la respuesta definitiva al problema existente. En definitiva, como recoge la juez 'a quo' la solución proyectada y ejecutada es una buena técnica constructiva, y no existen razones objetivas que permitan concluir que, la colocación en el encuentro con las medianeras de un gran alambor de mortero, haya provocado filtraciones o que esté dando lugar a las mismas. La recurrente entiende que esa concurrencia de causas debiera haber comportado que se acogiese dicha partida en un 50%, pues hay filtraciones y han de ser reparadas, sin embargo, la existencia de posibles dudas al respecto dada la discrepancia entre los peritos, no puede sino llevar a la confirmación de la sentencia en este punto, dado que la carga probatoria recae sobre la actora y la posible incertidumbre generada forzosamente a ella habrá de perjudicar.

QUINTO.-En cuanto a las inclinaciones del solado el Sr. Eloy , informa que dicha inclinación del suelo en la planta superior existe y es apreciable, pudiendo haber un desnivel máximo acumulado de más de 20 cm. En cuanto a las causas, informa que se debe al estado original del forjado y a las deformaciones plásticas de los muros de tapial que se han ido acumulando durante los más de 100 años del edificio y que son completamente ajenos al proyecto. Añadiendo que aún cuando en él, no se incluía ninguna intervención en la planta de cambra, en el contrato se contemplan 44 m2 de 'capa de comprensión con mallazo en planta de cubierta' y ello con el objetivo de garantizar la seguridad estructural de dicha planta, durante los trabajos de sustitución de la cubierta, permitiendo el apoyo de los apuntalamientos y acopios con seguridad para los trabajadores. Así pues, concluye que tanto la nivelación como el pavimentado de esta planta son trabajos ajenos al proyecto y a la contrata y no pueden ser considerados en ningún caso defectos de la obra y mucho menos del proyecto (f. 291). Por su parte el Sr. Genaro indica que al acceder a la buhardilla, llama de inmediato la atención el fuerte desnivel existente en el forjado (f. 353), que éstos de madera y cañizo con el paso del tiempo han sufrido importantes asientos diferenciales y presentan en la actualidad las inclinaciones que se manifiestan a nivel de suelo bajo cubierta y techos de planta 1ª y que para descargar el forjado, se realizó al vaciado de los mismos reforzando el conjunto con una capa de compresión con mallazo, pero el suelo no se niveló (f. 355) y que dicha partida no figuraba en la propuesta de reparación, al no estar incluída ni en proyecto ni en contrata (f. 357). Arguye la recurrente que aunque los presupuestos no incluían nivelaciones posteriores, ella no contaba con que la realización de la obra en particular, incrementaría el desnivel existente, de ahí que desde el primer momento reclamase por esta partida, ya que en ningún momento se le advirtió que se iba a producir ese aumento, que afectaría a la habitabilidad de la estancia, generándole unas expectativas que se han visto frustradas, pues en todo momento se le aseguró que la estancia quedaría en perfectas condiciones. Pero el Sr. Eloy en el acto del juicio manifestó que antes tenía una inclinación y que la ejecución de la capa de compresión en ningún caso puede haberla aumentado (59' 45Ύ), añadiendo que si durante las obras no se hubiese puesto, posiblemente se habría hundido el forjado con un problema de seguridad para los trabajadores (0' 18'') y que el desnivel está igual (2' 37''). El Sr. Genaro explicó que la capa de compresión es positiva (3Ž06ŽŽ), pero que al vaciar se ha quedado ese desnivel (25Ž 22ŽŽ), indicando que no hay ninguna deficiencia en la colocación de la capa de compresión, sólo falta poner el pavimento (25' 49ŽŽ), pero como dijo el Sr. Eloy la falta del mismo como elemento suplementario no está contratado (8Ž 02ŽŽ). Por tanto, y como recoge la sentencia, ninguna condena puede imponerse a los demandados de la falta de ejecución de una partida no incluida en los trabajos para los que fueron contratados, procediendo, por todo ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso comporta la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Alejandro Pérez Perales en nombre de Doña Gema contra la sentencia dictada el 15 de Junio de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 137/14, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNCon fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.