Sentencia CIVIL Nº 79/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 304/2016 de 03 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00079/2017

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ML

N.I.G.32032 41 1 2011 0100608

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000304 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de XINZO DE LIMIA

Procedimiento de origen:PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000397 /2011

Recurrente: Narciso

Procurador: MARIA TERESA RODRIGUEZ CAMIÑA

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ

Recurrido: Ángeles

Procurador: LINO FERNANDEZ PEREZ

Abogado: JOSE DIAZ LOPEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 79/2017

En la ciudad de Ourense a tres de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de liquidación sociedad gananciales -pieza juicio verbal- 397/2011 0001 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, Rollo de Apelación núm. 304/2016, entre partes, como apelante, D. Narciso , representado por la procuradora Dña. María Teresa Rodríguez Camiña, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Pérez Fernández, y, como apelada, Dña. Ángeles , representada por el procurador D. Lino Fernández Pérez, bajo la dirección del abogado D. José Díaz López.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Estimo la petición de formación de inventario solicitada por el procurador Sr. Fernández Pérez, en nombre y representación de Dña. Ángeles , defendida por el letrado Sr. Díaz López, quedando formado el inventario del siguiente modo: Activo: 1.- Premio de la lotería primitiva de 16 de octubre de 2010 por importe de 1.263.066, 25 euros.- Pasivo: No existen partidas.- Las costas se imponen a D. Narciso '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Narciso recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Ángeles , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Primero.-Tal como se indica en la sentencia apelada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.351 del Código Civil , las ganancias obtenidas en un juego de azar, constante matrimonio y vigente la sociedad de gananciales, tienen carácter ganancial (en ese sentido STS 22-12-2000 , entre otras). La cuestión que se plantea en el recurso, al igual que en la primera instancia, es la relativa a la determinación del momento de extinción de la sociedad ganancial, a efectos de determinar si el premio obtenido en el sorteo de lotería primitiva que tuvo lugar en 16 de octubre de 2010, en el que participaba el demandado apelante, lo fue vigente la sociedad de gananciales, antes de producirse la separación de hecho de los cónyuges, o una vez producida la ruptura de la convivencia conyugal, como sostiene la parte demandada, por consiguiente una vez concluida la sociedad de gananciales.

Recaída sentencia en procedimiento de divorcio contencioso, en 30 de noviembre de 2011, ello determinaría la finalización de la sociedad de gananciales, de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 1.392-3º del CC . No obstante, la juzgadora de instancia, siguiendo la doctrina dictada en interpretación del artículo 1.393 del CC , consideró disuelta la sociedad ganancial en el momento en que se produjo la ruptura de la convivencia conyugal de hecho, en aplicación de reiterada jurisprudencia, conforme a la cual, rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen por un cónyuge derechos sobre unos bienes, por desaparecer el fundamento de la sociedad de gananciales. Así se ha declarado por esta Sala de apelación 'La norma general es la de la sentencia de divorcio ( artículos 1.392.1 º y 95 CC ), si bien la jurisprudencia viene admitiendo la retroacción a la fecha en que se produce el cese efectivo y libremente consentido de la convivencia conyugal pues con esa ruptura quiebra el fundamento de la sociedad de gananciales y la posible reclamación al otro cónyuge supondría una conducta contraria a la buena fe proscrita por los artículos 7.1 CC y 247 LEC . En tal sentido se expresan, entre otras, las SSTS de 24 de abril de 1999, 23 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2008, así como las de esta Sala de 21 de julio y 21 de noviembre de 2011. Criterio en cuyo apoyo también cabe citar el artículo 808 LEC , donde se prevé la posibilidad de instar la liquidación del régimen económico conyugal antes de que se hubiera dictado la correspondiente resolución de disolución del matrimonio, bastando con la presentación de la demanda de nulidad o divorcio e igualmente el artículo 1.394 CC , cuando ordena la práctica de inventario durante la tramitación del pleito que versa sobre de causa de disolución, de modo que el inventario quedaría fijado en momento previo a la formal declaración de disolución'. Ahora bien, la ruptura de la convivencia ha de responder a una separación fáctica (no mera interrupción de la convivencia) sería, prolongada y demostrada, por los actos subsiguientes, como lo sería la formalización judicial de la separación. Doctrina rectamente aplicada en la sentencia apelada.

La juzgadora de instancia, en un adecuado análisis de la prueba practicada, concluyó, que el demandado había sido agraciado con el premio de lotería antes de abandonar el domicilio conyugal. Siendo efectivamente vinculantes determinados hechos probados y exhaustivamente analizados en la sentencia de divorcio, de la que resulta, que contraído el matrimonio en el año 2003, no fue sino hasta octubre de 2010 que se produjo la separación de hecho del matrimonio.

En aquella sentencia, a efectos de determinar la existencia de desequilibrio entre los litigantes para establecer la pensión compensatoria ( art. 97 CC ), se había fijado el cese de la convivencia conyugal en octubre de 2010, como se indicaba en la demanda, sin que el demandado, aquí apelante, hubiera propuesto otra data alternativa limitándose a negar cualquier clase de convivencia desde la celebración del matrimonio, cuya nulidad interesaba por considerarlo meramente simulado. Pretensión que resultó rechazada, al quedar plenamente probada la convivencia como pareja mediante la prueba documental (fotografías, solicitud de acogimiento de los hijos de la demandante tres años después de celebrado el matrimonio, incluso transferencia de dinero a favor de la actora, realizada en junio 2010) y testifical, exhaustivamente analizada en aquel precedente proceso, en el que se concluye, que la ruptura de la convivencia había tenido lugar en el mismo mes de octubre de 2010. Así se dice, 'antes de abandonar el domicilio conyugal el demandado había resultado agraciado por el premio de la lotería primitiva'; afirmándose también, 'la mayor parte del dinero habido en los últimos días del matrimonio habían procedido de un premio de lotería cuyo carácter ganancial está por determinar', hasta el punto, que la cuantía y duración de la pensión compensatoria se fija teniendo en cuenta los ingresos del demandado obtenidos mediante dicho juego de azar, por ser esa la situación económica de los litigantes al tiempo de la ruptura de la convivencia. Sentencia que devino firme y que se estima vinculante en el presente proceso. Estimándose, también, un hecho relevante documentado y no contradicho, que en 16 de junio de 2010, el demandado había realizado una transferencia de dinero, esto es, escasos meses antes de obtenerse el premio de lotería, indicativo de la pervivencia de la relación de pareja en aquella fecha, que viene a corroborar la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia.

El demandado no ha probado que la ruptura de la convivencia de hecho se hubiese producido con anterioridad al mes indicado en la sentencia apelada. Siendo que, también, en aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente citada, se requeriría de una inequívoca voluntad de poner fin al matrimonio mediante una separación fáctica que ha de ser seria, prolongada y demostrada lo que en el caso no consta con anterioridad al mes de octubre de 2010, si tenemos en cuenta los antecedentes de hecho indicados. Por lo que procede mantener la sentencia apelada, en tanto afirma que el premio obtenido en el sorteo de lotería (16 de octubre de 2010 ) tuvo lugar vigente la sociedad de gananciales y cuando aún no se había producido la ruptura definitiva de la pareja.

Segundo.-Alega también la parte apelante, que aun de considerarse el premio de condición ganancial, no había de incluirse en su totalidad (1.263.066 €) en el activo del inventario, sino en una cuarta parte, como consecuencia de haber participado también en el sorteo, conjuntamente con él, sus padres y hermano, por lo que el premio le había sido atribuido, conjuntamente, en su cuarta parte, en un 25%. Alega la parte apelante, que, al desconocer la sentencia apelada tal acuerdo de reparto del premio entre el demandado y sus familiares incurrió en error en la valoración de la prueba y además se verían afectados los derechos de terceros que no habían sido oídos en el proceso, produciéndose una situación de indefensión y litisconsorcio pasivo necesario.

El motivo no se estima, en el ámbito de proceso de liquidación de la sociedad ganancial y más concretamente en la fase de formación de inventario, son partes interesadas y legitimadas los cónyuges integrantes de la sociedad ganancial de cuya disolución se trata y no terceros ajenos a la misma. Así el artículo 808 LEC , establece, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario. No en vano es un incidente que deriva de una previa disolución del vínculo matrimonial. Es lo cierto que esta Sala de apelación ha venido sosteniendo que en los supuestos en que de la prueba practicada resulte que pudieran verse afectados bienes o derechos de tercero cuya inclusión en el activo o pasivo del inventario se solicita, se ha resuelto excluir del inventario la partida de que se trata, dejando imprejuzgada la cuestión y remitiendo a las partes al correspondiente proceso declarativo, para dar al tercero la posibilidad de defenderse ( Sentencias de la Sala de 11 de febrero de 2013 y 31 de julio de 2014 , entre otras) lo cual no supone situación litisconsorcial, que es lo demandado por el apelante. Tampoco esta novedosa cuestión fue planteada expresamente en el momento de la comparecencia de los litigantes ante el Sr. Secretario del juzgado de instancia ( art. 809 LEC ) que es cuando queda trabada la litis y se fijan definitivamente las posiciones de las partes, debiendo alegarse todas las excepciones materiales o procesales que supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso. Además, el criterio adoptado por esta Sala de apelación remitiendo a las partes a un ulterior proceso declarativo, ha tenido lugar cuando ello resulta, en efecto, de la prueba practicada en el proceso, sin que sea la mera alegación de la parte, sin base probatoria suficiente, la que permita dejar imprejuzgada la cuestión, ni cabe amparar cualquier operación preparada 'ad hoc' en fraude de los derechos de uno de los cónyuges litigantes.

En el caso, el demandado pretende que el 75% del premio obtenido debe de excluirse del activo de la sociedad conyugal, alegando, que en el sorteo participaban también sus padres y hermano junto con él (respecto de su cuota parte, puesto que los agraciados fueron siete vecinos) y que, en dicha proporción, serían partícipes del premio por él obtenido. Tal afirmación no sólo no ha resultado probada, sino que ha sido desvirtuada mediante todo el conjunto probatorio obrante en autos, singularmente la prueba documental. En el oficio remitido por Sociedad Estatal de Loterías (LOE), informando sobre los beneficiarios del premio, se hace constar, que el importe total del resguardo ascendió a 8.841.463 €, siendo tal importe repartido por partes iguales entre los siete agraciados que nominalmente se designan en tal oficio, y había sido abonado a partes iguales, de 1.263.066 €, el 18 de octubre de 2010, en la entidad La Caixa. Entre los identificados como beneficiarios no se incluyen los familiares del demandado, siendo éste, sin embargo, uno de los siete beneficiados designados en el citado informe.

En todas las noticias de prensa de aquella fecha, correspondientes al suceso, se hace constar que los agraciados fueron siete amigos (dos mujeres y cinco hombres) los mismos que figuran detallados en el oficio remitido por la entidad estatal de loterías. En el acuerdo de reparto documentado privadamente y suscrito entre los agraciados por el sorteo, fechado en 16 de octubre de 2010, se vuelve a hacer referencia a 'siete cuotas iguales'. Si bien el demandado introduce, por primera vez, como partícipes, dentro de su cuota, a sus padres y hermano. Se trata de un acto unilateral del mismo, que no afectaba a los restantes partícipes y realizado en perjuicio de la demandante y en fraude de sus derechos. Pues al ser otorgado con posterioridad al sorteo, como resultó plenamente probado mediante las declaraciones testificales documentadas en los autos y del mismo documento (incluso la testigo Dña. Caridad , que depuso a instancia del demandado afirmó que el documento se había firmado en la tarde del domingo -es decir al día siguiente del sorteo- o incluso admite la posibilidad de que se hubiese firmado en el día siguiente al domingo '... no recuerda si se firmó en la tarde del domingo o en el día siguiente...'). En cualquier caso, ya el premio había sido adquirido por la sociedad de gananciales todavía vigente en esa fecha, según lo declarado, desde el mismo día en que fue validado el boleto agraciado (16 de octubre de 2010). De modo que cualquier atribución posterior realizada por el demandado en favor de sus familiares sería nula, en ausencia del consentimiento del cónyuge, conforme a lo dispuesto en los arts. 1.377 y 1.378 del CC , realizada en fraude de la sociedad ganancial.

El testimonio prestado en el acto de juicio por D. Felix , uno de los agraciados en el sorteo, fue concluyente, al manifestar que sólo eran siete las personas que participaban en el sorteo, que el premio lo había cobrado el demandado, (séptima parte), desconociendo que jugase con sus padres y hermano, conociendo tal hecho después de haber resultado beneficiados, refiriendo también haberse firmado el documento privado de reparto quince días después de tocar la lotería.

En sentido similar, el director de la oficina bancaria donde se ingresó el boleto premiado, manifestó en el acto de juicio que, 'el boleto se pasó por el lector y se distribuyó entre todos los premiados ('que eran siete') ingresándose su parte a nombre del demandado, conociendo sólo a través de la manifestación verbal del mismo que el premio era para su familia, aun cuando, la cuenta se aperturó sólo a su nombre. Siendo posteriormente, en efecto, que se aperturó una cuenta bancaria (en 22 de octubre de 2010) figurando como beneficiarios los familiares del demandado, por primera vez, en una atribución unilateral posterior y también en perjuicio de la sociedad ganancial.

En consecuencia, la prueba practicada en la instancia fue rectamente valorada en la sentencia apelada, siendo también acertadas sus conclusiones jurídicas, que se tienen en lo restante por reproducidas, sin que hubiesen sido desvirtuadas por la parte apelante, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.

Tercero.-Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado, las costas del recurso han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia en autos de liquidación sociedad gananciales (pieza juicio verbal) 397/2011 0001 -rollo de Sala 304/16-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer,en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.