Sentencia CIVIL Nº 79/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 949/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00079/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36017 41 1 2016 0000379

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000949 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A ESTRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000160 /2016

Recurrente: Cristobal

Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA

Abogado: JOSE CAO GARCIA

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 949/16

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 160/16

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de A Estrada

Ilmos. Sres. Magistrados

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM.79

En Pontevedra, dieciséis febrero de dos mil diecisiete.

Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 949/16, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados con el núm. 160/16 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de A Estrada, siendo apelante el demandanteD. Cristobal , representado por el procurador Sr. Fernández Somoza y asistido por el letrado Sr. Cao García, y parte apelada la demandadaBANCO POPULAR, S.A., representada por el procurador Sr. Fandiño Carnero y asistida por la letrada Sra. Cosmea Rodríguez. Es Ponente el magistrado Sr.D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de octubre de 2016 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de A Estrada, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Cristobal representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza. Contra BANCO POPULAR S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fandiño Carnero.

SE DECLARA nula por abusiva (la) estipulación tercera 3.3. del Contrato de préstamo con garantía hipotecario de fecha 3 de octubre del 2007, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación del límite suelo del 5% suscrita entre la actora y la entidad demandada, manteniéndose vigente el resto del contrato de préstamo hipotecario.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2016 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que 'se revoque la Sentencia de instancia, estimando la causa de oposición formulada por mi representado, con expresa imposición de costas a la parte apelante'.

TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 1 de diciembre de 2016 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia que confirme en todos sus términos la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 13 de diciembre de 2016 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión.

El debate en la presente alzada, una vez consentida la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la baja de la variación del tipo de interés incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 3 de octubre de 2007, entre la entidad 'Banco de Galicia, S.A.' (hoy. 'Banco Popular, S.A.'), de un lado, y D. Cristobal y Dña. Maite , de otro lado, se circunscribe a determinar cuáles son los efectos derivados de dicha declaración, y, más concretamente, si la fecha a la que debe retrotraerse la nulidad es aquella en que se publicó sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 341/2013, de 9 de mayo -como afirma el demandante/apelante, en tesis asumida por el Juzgado 'a quo'-, o, por el contrario, la fecha en que se publicó la sentencia del mismo órgano nº 705/2015, de 23 de diciembre , que declaró la nulidad de las cláusulas 'suelo' utilizadas por la entidad de crédito demandada -como se sostiene al contestar a la demanda y al recurso formulado de adverso-.

En efecto, la parte demandante interesó en la demanda, además de la nulidad de la cláusula y como consecuencia de la misma, la condena de la entidad de crédito a 'restituir al actor las cantidades se hubieren podido cobrar en exceso desde el 9 de mayo de 2013, con los intereses desde la fecha de cada cobro, que serán determinados en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar la demandante en el caso de la cláusula nula no hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar a la actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de interés, y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2013 y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo hipotecario.'

La entidad demandada 'Banco Popular, S.A.' se opuso a la demanda invocando con carácter previo la excepción de cosa juzgada formal con base en que, con fecha 23 de diciembre de 2015, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación formulado por dicha parte, confirmando así la nulidad de todas las cláusulas 'suelo' idénticas a la controvertida que estén contenidas en los contratos suscritos por 'Banco Popular, S.A.' con consumidores, sin devolución de las cantidades ya cobradas en su aplicación; cláusulas entre las que se encuentra la aquí discutida.

Subsidiariamente, la demandada aduce la carencia de objeto al amparo del art. 22 LEC , en cuanto, con efectos de marzo de 2016 y en cumplimiento de la meritada sentencia, ha procedido a eliminar la estipulación cuya nulidad se pretende, con la liquidación correspondiente a los meses de enero y febrero.

Ya en cuando al fondo de la cuestión, la demandada 'BancoPopular, S.A.' alega la improcedencia de la pretensión de devolución porque la citada sentencia de 23 de diciembre de 2015 'no afecta a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia', por lo que la demandada no está obligada a devolver las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula 'suelo' antes de la fecha de publicación de la referida sentencia, como por otra parte ya se indicó en la sentencia de 9 de marzo de 2013 .

Centrado así el debate, la sentencia rechaza las excepciones de cosa juzgada y de carencia sobrevenida de objeto porque, dado que en 'la demanda se solicita el reintegro de las cantidades satisfechas por el prestatario, como efecto legal de la nulidad solicitada expresamente en el suplico, dicha cuestión debe ser objeto de resolución, al igual que lo hizo la Sentencia del Pleno de Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2015 '.

Con estas premisas, la sentencia analiza la prueba practicada y concluye que la cláusula 'suelo' controvertida incurre en falta de transparencia, por lo que declara su nulidad, pasando a continuación a examinar las consecuencias que se derivan de dicha declaración y con relación a las cuales razona que, a la luz de la doctrina sentada en la STS de 9 de mayo de 2013 , ratificada en las SSTS de 16 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015 , y teniendo en cuenta que la cláusula 'suelo' se ha declarado nula por los mismos motivos que determinaron la declaración de nulidad operada en dichas sentencias,'los efectos de tal nulidad se retrotraerán al 9 de Mayo de 2013', si bien, como quiera que la entidad demandada ha dejado de aplicar las citadas cláusulas a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , no procede la devolución de cantidad alguna dado que los efectos derivados de la declaración de nulidad 'no se extienden a los pagos efectuados por intereses, anteriores a la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , habiéndose dejado de aplicar dicha limitación a partir de aquella fecha'.

Disconforme con el pronunciamiento sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad, el demandante interpone recurso de apelación que articula sobre un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, al entender que la practicada en autos demuestra que la entidad de crédito demandada no dejó de aplicar la cláusula a raíz de la STS de 9 de mayo de 2013 , sino de la STS de 23 de diciembre de 2015 , por lo que sí que procede la pretensión de devolución formulada en la demanda.

Por su parte, la demandada 'Banco Popular, S.A.' insiste en que no está obligada a restituir las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula 'suelo' antes de la fecha de publicación de la sentencia de 23 de diciembre de 2015 que, desestimando el recurso de casación, confirmó la declaración de nulidad de dicha cláusula, sin que la eficacia de dicha declaración tenga efectos retroactivos respecto de la sentencia que así lo acordó.

En suma, se trata de aclarar el alcance retroactivo de la declaración de nulidad y su aplicación en el caso concreto.

SEGUNDO.- Sobre la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula 'suelo'.

Cualquiera que fuera el parecer de los miembros de esta Sala sobre la cuestión controvertida y sin perjuicio de reconocer la existencia de argumentos sólidos en favor de las diferentes posiciones adoptadas (sea la fecha de celebración del contrato por aplicación pura del art. 1303 CC y del art. 6 de la Directiva 93/2013 de 5 de abril , sea la fecha de publicación de la STS nº 341/2013, de 9 de mayo , al ser la primera que declaró la nulidad de las cláusulas 'suelo', sea la fecha de la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre , por tratarse de la resolución que declaró la nulidad específicamente de la cláusula incorporada en los contratos de préstamo celebrados por el 'Banco Popular, S.A.'), lo cierto es que la reciente sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, dictada el pasado 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15 , Francisco Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco, S.A.U., C-307/15 , Ana María Palacios Martínez/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y C-308/15 , Banco Popular Español, S.A./Emilio Irles López y Teresa Torres Andreu Sentencia (ECLI: EU:C:2016:980 ), ha clarificado, de forma definitiva, el debate sobre el momento a partir del cual despliega sus efectos la nulidad de las cláusulas que se declaran abusivas en contratos celebrados entre profesionales y consumidores, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993.

La mencionada STJUE de 21 de diciembre de 2016 establece:

'61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

(...)

66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

(...)

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).'

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve así, de forma clara y contundente, que no cabe limitar en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad sin contravenir el Derecho comunitario, fijando una doctrina jurisprudencial que se superpone a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al versar sobre la aplicación del Derecho comunitario, tal y como se prevé en el Tratado de la Unión Europea y recoge ahora de forma expresa el art. 4 bis LOPJ , tras la reforma llevada a cabo por LO 7/2015, de 7 de junio, al disponer que:

'1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.'

TERCERO.- Las excepciones de cosa juzgada y de carencia sobrevenida de objeto. La extensión de efectos de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre .

La parte demandada reitera, en su escrito de oposición al recurso, que existe cosa juzgada o carencia sobrevenida de objeto porque la STS nº 703/2015, de 23 de diciembre , ya se pronunció sobre el alcance de la declaración de nulidad de las cláusulas 'suelo' en un proceso en el que era parte la propia entidad demandada.

Como ya se apuntó en la sentencia de esta misma Sección Primera de 14 de mayo de 2014 (si bien en la misma se atendía un supuesto distinto, al suscitarse también una pretensión de nulidad de otras cláusulas), la extensión subjetiva de los efectos de las sentencias dictadas por los Juzgados y Tribunales en procesos incoados en virtud del ejercicio de acciones colectivas por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios, o de cualesquiera otros legitimados, es una cuestión polémica tanto en lo que se refiere a la eficacia de la sentencia respecto a otros consumidores que no intervinieron en el procedimiento y que pudieran resultar afectados por las cláusulas discutidas o con relación a otros contratos celebrados por las entidades que fueron parte en el pleito o por otras que no fueron parte pero que utilizan cláusulas análogas a las que fueron declaradas nulas.

Precisamente, para evitar las dudas que sobre la eficacia respecto de terceros pudiera suscitar la declaración de nulidad de una cláusula contractual, el art. 221.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al Tribunal para determinar si la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente o, por el contrario, los efectos de limitan a quienes fueron parte en el concreto proceso.

En el supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo aborda de manera expresa el problema en el fundamento de derecho décimo noveno y lo resuelve en los siguientes términos:

'298. Como hemos declarado en la STS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 , la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa.

299. A tal fin, con precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del proceso es una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el artículo 222.3 LEC -'[l]a cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley '- y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que '[s]i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'.

300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que '[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora', y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'

Y al resolver el incidente de nulidad planteado por varias demandadas contra la mencionada sentencia, el Tribunal Supremo declara (cfr. el FD 6, apartado 4º del Auto de 6 de noviembre de 2013):

'4.- La alegación de que la sentencia cuya nulidad se solicita produce indefensión a las demandadas porque no pueden defenderse en otros litigios individuales o colectivos mientras que otras entidades sí pueden hacerlo, es inconsistente.

Las demandadas han gozado de todas las garantías propias del proceso contradictorio, en igualdad de armas procesales y sin indefensión. La sentencia dictada efectúa un control abstracto y general de la validez de las condiciones generales que produce los efectos propios de una sentencia de esta naturaleza ( art. 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en los términos precisados en la propia sentencia.

Las demás entidades bancarias, si son demandadas en acciones individuales o colectivas por la utilización de cláusulas abusivas, habrán de gozar de los mismos derechos de defensa de los que han gozado las demandadas en el presente litigio.

Ninguna indefensión se deriva de la existencia de acciones colectivas y de los efectos que las leyes procesales atribuyen a las sentencias que sobre ellas se dictan.'

La STS 139/2015, de 25 de marzo , abordó de nuevo esta cuestión, también con relación a los efectos de la STS 341/2013 , acotando en los términos expuestos la eficacia de la cosa juzgada:

'1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante: i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior; ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC , de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar su ejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto; iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC , como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial; iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de 2010 estableció que: a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.

3. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cúal fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las específicamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.

4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo 300 que se ciñe '[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]', razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas.

Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.'

En el ámbito comunitario, con ocasión de examinar los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012 señaló que 'no se opone a que la cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de la Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por el Derecho Nacional surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de casación'.

Mas una cosa es que la legislación nacional prevea tal extensión de efectos y otra muy distinta que la decisión adoptada en el proceso que resuelve una acción colectiva tenga automáticamente efectos de cosa juzgada respecto del proceso en que se ejercita una acción individual de nulidad.

Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de abril de 2016, en los asuntos acumulados Sales Sinués/Caixabank y otros C 381/14 y C 385/14, proclama: 'Por lo tanto, las acciones individuales y colectivas tienen, en el marco de la Directiva 93/13, objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.'

Y en la misma línea se pueden citar las sentencias del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (recurso 7120/2014 ), y 221/2016, de 19 de diciembre (recurso 2393/2015 ), y 223/2016, de 19 de diciembre (recurso 4094/2015 ).

En suma, los efectos de la sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre , como la sentencia nº 341/2013, de 9 de mayo , subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos', lo que obliga a un análisis pormenorizado para valorar, primero, si se trata de cláusulas materialmente idénticas a las que fueron objeto de dicha declaración, y, segundo, si en el caso concreto ha existido esa actuación adicional que subsane los motivos que han provocado la declaración de nulidad.

En el caso enjuiciado, el demandante reconoce que la entidad 'Banco Popular, S.A.', que había sido parte demandada en el segundo proceso apuntado, asumió extrajudicialmente que la cláusula 'suelo' de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes era nula y procedió a eliminarla del contrato, de modo que, a partir del mes de abril de 2016 ya no la aplicó al préstamo hipotecario nº NUM000 , sin que conste si el exceso percibido entre enero y marzo de 2016 se aplicó a la amortización de capital. La entidad demandada afirma que dejó de aplicar 'motu proprio' la cláusula desde el mes de enero de 2016.

No estamos, pues, ante un supuesto de cosa juzgada, puesto que la declaración de nulidad no se extiende erga omnes y respecto de cualquier cláusula limitativa de la variación de los tipos de interés, sino respecto de determinado tipo de cláusulas empleadas por las entidades que se citan (entre ellas, la demandada) y que reúnan las características o se hayan incorporado en las circunstancias que se establecen

Si la demandada consideró que la cláusula 3ª apartado 3º del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre ambas partes estaba afectada por la declaración de nulidad y decidió renunciar a su aplicación con efectos de abril de 2016 (aunque afirma que lo hizo con efectos del mes de enero de 2016), tal actuación es acorde a derecho pero no guarda relación con la figura de la cosa juzgada.

CUARTO.- La pérdida sobrevenida de objeto y la subsistencia del interés litigioso.

El art. 22 LEC , con el título 'Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto', dispone en su apartado 1º: '1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.'

Y el apartado 2º del mismo precepto prevé que '[S]i alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Secretario judicial convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.'

Basta comparar la pretensión del actor (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula, con reintegro de las cantidades percibidas como consecuencia de su aplicación, a partir del 9 de mayo de 2013), con la actuación de la demanda (admisión de la nulidad de la cláusula y cese o supresión de la misma con efectos de abril de 2016), para constatar que no cabe hablar de pérdida sobrevenida de objeto.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba.

Una vez descartadas las excepciones alegadas y afirmado el carácter retroactivo al momento de la celebración del contrato de la declaración de nulidad de la cláusula discutida, si bien el principio dispositivo obliga a limitar la extensión temporal de tales efectos al 9 de mayo de 2013, el problema se reconduce a valorar si, como argumenta la sentencia objeto de recurso, la cláusula dejó de aplicarse en la citada fecha.

La respuesta es negativa. En primer lugar, porque es la misma demandada la que reconoce que solo dejó de aplicar la cláusula en cuestión a raíz de la sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre ; y, en segundo lugar, porque el extracto aportado por el demandante revela que, en realidad, continuó percibiendo el interés resultante de la aplicación de la citada cláusula hasta el mes de marzo de 2016.

El motivo debe, pues, ser estimado.

SEXTO.- Costas procesales.

La estimación del recurso comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fernández Somoza, ennombre y representación de D. Cristobal , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de A Estrada, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su lugar, manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula tercera apartado 3º de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 3 de octubre de 2007, debemos condenar y condenamos a la demandada 'Banco Popular, S.A.' a devolver al demandante todas las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula a partir del 9 de mayo de 2013, con más el interés legal desde la fecha de los respectivos cobros.

Cada parte deberá abonar las costas causadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad. Con restitución del depósito constituido.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. Doy fe.