Sentencia CIVIL Nº 79/2017, Juzgado de Primera Instancia - Córdoba, Sección 4, Rec 1222/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CORDOBA

JUICIO ORDINARIO 1222/2016

SENTENCIA Nº 79/2017

En Córdoba, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

D. Víctor Manuel Escudero Rubio, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Córdoba, ha visto los presentes autos de juicio ordinario nº 1222/2016, promovidos por Dª Teresa , representada por el Procurador Sra. Gómez Gutiérrez y asistida del Letrado Sr. Pérez Gómez- Morán, contra Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sra. Garrido López y asistida del Letrado Sr. García Sanz, sobre ineficacia de contrato y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO:El 28 de septiembre de 2016, el Procurador Sra. Gómez Gutiérrez, en representación de Dª Teresa , presentó demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano, que por turno de reparto correspondió al presente Juzgado.

La demanda se fundaba en los hechos y fundamentos de derecho que se recogen en el citado escrito y terminaba suplicando que en su día se dicte sentencia estimativa en la cual se acuerde:

'1.- declarar la nulidad o anulabilidad de sendos contratos de adquisición de los VALORES SANTANDER suscritos por la actora con la demandada por existencia de vicios del consentimiento otorgado por mis mandantes y/e infracción de normas imperativas aplicables, condenando a BANCO DE SANTANDER S.A., a la devolución a los actores de la cantidad de 12.076,73 € consistente en la diferencia de la cantidad entregada de 15.000 € menos los rendimientos o frutos percibidos durante la vigencia del contrato por importe de 2.923,27 €, más el interés legal sobre dichas cantidades devengado desde la fecha de contratación y hasta la restitución del importe del precio pagado, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- Subsidiariamente, que se declare el derecho de mis mandantes a ser indemnizados por los daños y perjuicios ocasionados con origen en falsedades y omisiones en la información del producto financiero, en la intermediación en su adquisición e incumplimientos contractuales al momento de suscripción de los VALORES SANTANDER y durante la vigencia del mismo, en cuantía de 5.340,63 € consistente en perjuicio patrimonial sufrido que se desglosa en la resta de 15.000 € invertidos, menos las cantidades obtenidas como frutos y rentas 2.923,27 € y menos el precio obtenido pro el canje 6.736,06 €, más los intereses que conforme al artículo 576 correspondan y condene al BANCO DE SANTANDER, S.A., a pagar 5.340,63 € de principal, más los intereses devengados desde la fecha de contratación y hasta la restitución del importe del precio pagado, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.- En cualquiera de los supuestos anteriores, con condena en costas del juicio a la demandada.'

La demanda fue admitida a trámite, emplazándose, con traslado de la demanda y de los demás documentos aportados, al demandado para que en el plazo de veinte días compareciera y contestase, lo que llevó a cabo en el sentido de oponerse a ella, con imposición de costas para la parte contraria.

SEGUNDO:Seguidamente, se convocó a las partes a la audiencia previa prevista en el artículo 414.1 LEC , en la que comparecieron todas las partes. Las partes se ratificaron en sus respectivos escritos. El actor propuso como prueba la documental. El demandado, la documental y la testifical. Dichas pruebas fueron admitidas en los términos que figuran en el acta correspondiente.

TERCERO:El 16 de febrero de 2017 se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas admitidas y las partes formularon verbalmente sus conclusiones, tras lo cual quedaron los autos sobre la mesa para dictar sentencia.

CUARTO:En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Dª Teresa y Banco Santander, S.A. celebraron el 1 de octubre de 2007 un contrato orden de valores, en virtud del cual la primera ordena a la entidad bancaria la compra del producto denominado Valores Santander por una cuantía de 15.000 euros.

Mediante la demanda origen del presente proceso, Dª Teresa sostiene que prestó su consentimiento por error, interesando la ineficacia del contrato. Subsidiariamente, ejercita una acción de responsabilidad contractual, por el incumplimiento de sus obligaciones de información y asesoramiento.

Banco Santander, S.A. mantiene la eficacia del negocio jurídico, sosteniendo que informó en todo momento a Dª Teresa sobre el producto en cuestión y que ésta conocía sus características, que se acomodaban a lo querido por la demandante.

SEGUNDO:Banco Santander, S.A. ha alegado la caducidad de la acción, al amparo de lo previsto en el art. 1.301 del Código Civil , que establece que en caso de error la acción caduca a los cuatro años desde la consumación del contrato. El contrato se celebró el 1 de octubre de 2007 y la demanda se formula el 28 de septiembre de 2016.

El problema se plantea en cuanto al comienzo del cómputo. El art. 1.301 CC establece como día inicial el de la 'consumación del contrato'. Aunque la cuestión puede plantear dudas, la doctrina mayoritaria considera que el momento inicial del cómputo del plazo no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, como lo demuestra el hecho de que acción inherente que se ejercita es de restitución de las prestaciones. Para la STS de 20 de febrero de 1.928 , el contrato 'no puede entenderse cumplido ni consumado hasta la realización de todas las obligaciones'(se trataba de un préstamo tachado de doloso). También sobre este concepto de consumación pueden citarse las STSs de 24 de junio de 1.897, 17 de mayo de 1.904, 16 de octubre de 1.918, 5 de mayo de 1.983, 11 de julio de 1.984 y 27 de marzo de 1.989.

Esta doctrina aparece recogida más recientemente en la STS de 11 de junio de 2003 (LA LEY 2348/2003), que señala que 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 Jul. 1984 (LA LEY 8989-JF/0000) que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 Jun. 1897 y 20 Feb. 1928 )», y la sentencia de 27 Mar. 1989 (LA LEY 11801-R/1989) precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes», criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 May. 1983 cuando dice: «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 Jun. 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 Jun. 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 Feb. 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino de que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'

Estas ideas han sido asumidas también por la denominada Jurisprudencia Menor respecto de los contratos de permuta de tipo de interés, pudiendo citarse a título de ejemplo la SAP de Valencia (Secc. 9ª) de 11 de julio de 2011 (LA LEY 170776/2011), que sostiene que ' en relación con el cómputo del plazo del artículo 1301, señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones'.

Pero, es más, la SAP de Tenerife (Secc. 3ª) de 24 de enero de 2013 (ROJ: SAP TF 329/2013) en la que se ejercita una acción idéntica a la presenta y se analiza la anulabilidad por error de la compra del producto Valores Santander, se niega la caducidad de la acción. La citada sentencia sostiene que 'este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aun entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato. De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia. Además, no hay que olvidar que se está ante contratos de prestaciones periódicas y de tracto sucesivo (y no de ante un contrato de tracto único, máxime porque no se prevé una fecha exacta de vencimiento o amortización, lo que es tanto como decir que se trata de participaciones de carácter 'perpetuo'), por lo que la consumación del mismo no coincide con el momento de la perfección. Consideraba la actora que, una vez que ella manifestara su intención de cancelar las participaciones, ello ocurriría y, sin embargo, lo cierto es que realmente quedaba tal decisión en el ámbito de una facultad del emisor (decisión unilateral de éste), lo cual es implícitamente reconocido por la entidad bancaria demandada en la medida en la que aporta (como documento nº 33) a su contestación a la demanda un documento que revela que después de celebrados los contratos, en el año 2009, al no haberse generado beneficios, el grupo emisor de las participaciones (Grupo SOS) comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la imposibilidad de abonar los cupones. Todo ello hace que este motivo del recurso no pueda ser estimado'.

En consecuencia, no se aprecia la caducidad de la acción ejercitada, ya que los valores se convirtieron en acciones el 4 de octubre de 2012, fecha en la que debe de entenderse que se produce la consumación del contrato, y la demanda se formula el 28 de septiembre de 2016.

TERCERO:El objeto del presente pleito es la suscripción de un producto financiero comercializado y emitido por el Banco demandante a través de una de sus sociedades participadas (Santander Emisora 150 S.A.U.) llamado Valores Santander y destinado a obtener, a través de clientes suscriptores, financiación suficiente para que el Consorcio formado por el Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis pudiese llevar a cabo con éxito una OPA sobra la entidad ABN Amro, y a cuyo éxito se vinculaba la forma de ofertar y proporcionar los rendimientos del producto a dichos clientes.

Conviene, como preámbulo, describir someramente el producto atendiendo básicamente al tríptico o folleto elaborado por la entidad (documento nº 2 de la demanda). Los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro mediante la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación de modo que si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada se pagaría trimestralmente antes del 4 de octubre de 2.008. Los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles y éstas a su vez eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio, el primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y si no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un período de canje voluntario y el segundo el 4 de octubre de 2.012 o de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos, esto es que el 4 de octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor + 2,75%. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

La operación de adquisición de las acciones del banco holandés ABN Amro culminó con éxito.

CUARTO:La parte actora pretende la declaración de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, concretamente, por error.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. Como vicio del consentimiento se encuentra recogido, básicamente, en el art. 1.266 del Código Civil . Interpretando dicho precepto, la STS de 12 de noviembre de 2004 fija los presupuestos necesarios para que dicho error produzca el vicio del consentimiento, y en consecuencia, la nulidad del contrato, afirmando que 'con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 20027145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 188927) y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 19941096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 19941645])».'

La carga de la prueba del error corresponde a la parte actora, conforme a lo previsto en el art. 217.2 LEC . Dicha prueba suele resultar complicada, puesto que se trata de una discordancia interna entre lo que se pensaba que se contrata y lo que, en realidad, se concierta. Desgraciadamente, no puede entrarse en la mente de las personas. Por ello, no puede exigirse una prueba directa del error, sino que se acude a la prueba indiciaria.

Cuestión distinta es el deber de información de la entidad bancaria. Es a ella a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si Banco Santander, S.A. es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información de productos de riesgo por cuenta de terceros, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encontraría el que es objeto del presente proceso.

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Un paso más en la protección de las personas que contratan los servicios antes indicados lo constituye la Ley 47/2007, que reformó Ley de Mercado de Valores de 1988, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y objetivos (art.79, bis nº 3, 4 y 7).

Por último, el R.D. 217/2.008 de 15 de Febrerosobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Conviene, en cualquier caso, tener en cuenta la fecha del contrato (octubre de 2007), con la consecuencia de que no le son aplicables ciertas normas (p ej., los arts. 78. bis, sobre clases de clientes, y 79.bis, sobre obligación de información, de la Ley del Mercado de Valores , pues estos preceptos fueron incorporados a dicha ley en virtud de la reforma realizada mediante la Ley 47/2007, de 19 diciembre 2007, y no entraron en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007. Lo mismos puede decirse del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Concretamente, la Directiva MIFID 2004/39/CE no es aplicable a este caso, porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, posterior a la suscripción de la orden de compra de Valores Santander. Tampoco pueden aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de enero de 2007 porque, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia Marshall de 26 de febrero de 1986), solo cabe su aplicación directa para las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre sí) ( SAP de Alicante, Sec. 8ª, de 25 de enero de 2013, ROJ: SAP A 2/2013 ).

La importancia del deber de información por parte de las empresas comercializadoras ha sido destacado por la STS de 18 de abril de 2013 (ROJ: STS 2589/2013 ) cuando afirma que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999)'.

Ahora bien, lo que no puede es equiparse falta de información a error, o dicho de otra falta, la falta de información no implica necesariamente la existencia del error, aunque pueda ser un elemento más que lleve al Juzgador a formar la convención sobre la existencia del error. La falta de información, caso de que se acredite el error, hace que éste adquiera el carácter de excusable, puesto que es la entidad comercializadora la que tiene la carga de suministrar la información. En este sentido se pronuncia la STS de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 ), que señala que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. (...) Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.Del mismo modo, la STS de 17 de febrero de 2014 (ROJ: STS 1353/2014 ) sostiene que 'parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada ' lex privata ' o ' lex contractus ' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante. Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios. Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue'.

QUINTO:No puede olvidarse que el error constituye un falso conocimiento de la realidad, existiendo una discordancia entre la voluntad interna y la realidad. Por ello, resulta esencial determinar, en primer lugar, qué es lo que la actora creía que estaba contratando, para confrontarlo después con lo que efectivamente contratado. En la demanda, se indica muy claramente que 'se le hizo creer que iba contratar un producto bancario de renta fija y semejante a un depósito a plazo, seguro, rentable y líquido en todo momento' (página 3).

Con carácter previo, debe ponerse de manifiesto que no fue Dª Teresa la que contrató directamente el producto, sino su padre (D. Justo ), lo que fue admitido por la demandante en el trámite de conclusiones. Según se infiere de lo actuado, D. Justo actuó como representante de su hija, siendo con aquél con el que se llevó a cabo el trámite precontractual y el que recibió la información del producto.

A pesar de ello, no se ha acreditado la existencia del error y, caso de existir éste, sería en todo caso inexcusable, y ello en virtud de las siguientes consideraciones:

1.- La actora, a través de su representante, recibió un tríptico que contiene una información suficiente del producto (documento nº 2 de la demanda).

En la demanda se niega que se entregara dicho tríptico. Sin embargo, debe darse por probado. En la orden de compra (documento nº 1 de la demanda), se indica que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de la orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada en la CNMV'. Podría pensarse que D. Justo firmó la orden sin advertir ese extremo. Es cierto. Pero existen otros datos que confirman esa entrega. Por un lado, la testifical de D. Plácido , empleado de la demandada que intervino en la contratación del producto. El testigo afirmó con rotundidad que entregó el tríptico a D. Justo . También podría aducirse que, en este caso, la vinculación laboral del testigo con la demandada resta credibilidad a su testimonio. Aunque ello pudiera ser así en abstracto, en el presente caso su testimonio resulta asumible, teniendo en cuenta la experiencia inversora de D. Justo . Según resulta de la documental aportada en la audiencia previa por la demandada, D. Justo había adquirido acciones del Banco de Santander, S.A. con anterioridad a la adquisición de Valores Santander, por lo que es lógico pensar que requiriera información escrita del citado producto.

En la página nº 1 del tríptico se distingue en función de que se adquiera o no ABN Amro. Si no se adquiere, amortización el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y remuneración de un 7Ž30 % anual (7Ž50 % TAE). Si se adquiere, 'los valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro'. Además, en la página 2, se plantea un escenario con una doble hipótesis. En una de ellas, se establece claramente una hipótesis negativa con un 'TAE: -21Ž07 %'. En la página 4 se hace mención al canje de los valores por obligaciones necesariamente convertibles en acciones, fijándose las fechas de canje voluntario y obligatorio, así como el precio del mismo.

Como señala la SAP de Albacete de 18 de febrero de 2014 (ROJ: SAP AB 59/2014 ), dicho tríptico fue 'depositado en la CNMV que lo aprobó y publicó el 19 de Septiembre'.

Del examen de dicho tríptico se deduce que una persona con la formación de la actora o su padre podía comprender las características del producto que adquirían. En ningún caso, es asumible que con esa información Dª Teresa pudiera pensar que se trataba de un producto absolutamente garantizado, como se indica en la demanda.

La importancia del contenido del tríptico ha sido puesta de manifiesto por la denominada Jurisprudencia Menor. Así la SAP de Huelva (Secc. 2ª) de 28 de octubre de 2013 (ROJ: SAP H 808/2013 ) señala que 'en la copia de ese tríptico se destaca, en lo que sería la hoja número dos, como ejemplo teórico de rentabilidad, dos supuestos: en uno de ellos, con un TAE de 9,394 %, y en el numero dos con un TAE de -21, 07 %. De este detalle se deduce, sin género de dudas, que el cliente difícilmente pudo interpretar lo contratado como un depósito a plazo fijo, descartándose así de plano un eventual error, ya sea propio o inducido por el Banco, pues es de sobra sabido que ningún depósito a plazo fijo puede alimentar una pérdida semejante. Es decir, que si toda esa normativa específica está diseñada, no por supuesto para prohibir la contratación de ciertos productos financieros de alta rentabilidad y de correlativo algo riesgo (no existe tal prohibición sino un régimen de principios de comercialización que, además, es una simplificación de la variedad de clientes en un mercado amplísimo, que no admite una clasificación tan poco diversa y que debe completarse con las circunstancias de cada caso), ni desde luego para sancionar con la nulidad cualquier defecto formal en su concierto, sino para que en el mercado de estos productos pueda ofrecerse a consumidores no expertos una información esencial, básicamente comprensible, resulta que el tríptico observado cumple sobradamente con tal finalidad, en particular a través del destacado cuadro de ejemplos teóricos de rentabilidad, un aviso evidente y visible de lo que podía representar el contrato, para bien o para mal'.

Igualmente, la SAP de Alicante (Secc. 8ª) de 25 de enero de 2013 (ROJ: SAP A 2/2013 ) sostiene que 'no puede admitirse en nuestro caso el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico , se conocía sin ninguna duda de que no estábamos en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente a ABN Amro; en el otro caso, de prosperar la OPA, situación producida en la realidad, 'no hay reembolso del nominal en efectivo' y lo que se produce es que los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones de BANCO SANTANDER y las fechas de los canjes voluntarios serían los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y, obligatoriamente, el día 4 de octubre de 2012'.

La parte actora insiste en que el propio Banco Santander, S.A. configuró Valores Santander, a efectos de comercialización como producto amarillo, lo que obligaba a los comerciales a extremar la información a los clientes. Pero si se acredita que el tríptico se entregó, que el producto se califique como amarillo no resulta relevante a efectos de la resolución del presente proceso.

2.- Dª Teresa había realizado, con anterioridad a la operación que aquí se discute, inversiones de riesgo, según resulta del documento nº 4 de la contestación, por lo que ya había tomado decisiones complejas en materia de inversión. Había adquirido acciones de Banco de Santander, S.A. y participaciones en un fondo de inversión (Santander Small Caps Europa FI). En este fondo, la inversión en renta variable alcanzaba el 75 % (documento nº 6 de la contestación).

3.- No se trata de un producto complejo en su última significación. No tiene más complejidad ni conlleva un riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa. En este sentido la SAP de Córdoba (Secc. 1ª) de 18 de enero de 2016 (ROJ: SAP CO 1/2016 ) sostiene que 'en cuanto al producto contratado, como hemos dicho en anteriores sentencia (sirva de ejemplo la Sentencia de 5.1.2015, Rollo 1148/2014 ), el producto financiero denominado 'Valores Santander', objetivamente considerado, no puede calificarse de complejo. En efecto, sin desconocer la existencia de resoluciones contrarias (tales como las SSAP de Santa Cruz de Tenerife - Sección 3ª- de 24 de enero de 2.013 , de Cádiz -Sección 2ª- de 14 de enero de 2.014 , de León -Sección 1ª- de 6 de marzo de 2.014 y de Madrid - Sección 4ª- de 18 de julio de 2.014 ), considera esta Sala que el producto 'Valores Santander' no puede ser calificado como producto complejo, como así se ha establecido en otras muchas resoluciones (entre las que pueden mencionarse las SSAP, de Ourense -Sección 1ª- de 22 de septiembre de 2.014 , de Cáceres - Sección 1ª- de 12 de febrero de 2.014 , de Jaén -Sección 3ª- de 17 de enero de 2.014 , de Palma de Mallorca -Sección 5ª- de 11 de febrero de 2.014 , de Asturias - Sección 7ª- de 27 de marzo y 4 de abril de 2.014 , de Zaragoza -Sección 4ª- de 14 de mayo de 2.014 , de Cuenca -Sección 1ª- de 1 de julio de 2.014 , y de Zaragoza -Sección 5ª- de 10 de julio de 2.014 ). (...) En este sentido, la inmensa mayoría de Órganos Judiciales que ha analizado el tema coinciden en afirmar que los Valores Santander no tienen más complejidad ni conllevan un riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa, y en tal sentido se pronuncian, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, en Sentencia de 27.03.2014, recurso 263/2013 , o la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, en Sentencia de 14.05.2014 . En resumen, se trata de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio. Su único riesgo es valor del mercado de las acciones y el de los valores en acciones'.

Con todos estos datos, debe llegarse a la conclusión de que no existió error y que, si lo hubo, fue, desde luego, inexcusable, por lo que se desestima la anulabilidad por error, no siendo asumible, como se pretende hacer ver en la demanda, que la actora creyese que contrataba un producto bancario de renta fija y semejante a un depósito a plazo, seguro, rentable y líquido en todo momento

El mismo criterio sigue la SAP de Córdoba (Secc. 1ª) de 18 de enero de 2016 (ROJ: SAP CO 1/2016 ), antes citada, en un caso similar, indicando que 'en el presente caso, partiendo que debe ser la demandada la que acredite que la actora conocía las condiciones esenciales del objeto del contrato, la prueba practicada permite afirmar que efectivamente conocía (o pudo conocer) la existencia de riesgos del producto que suscribía, sin que tampoco se aprecie actuación dolosa por parte de la demandada ni, por ello, la posibilidad de que se haya producido un error excusable.

En efecto, de las pruebas practicadas en el acto de la vista y de la documental aportada por las partes, ha quedado acreditado que la actora suscribió el 4.10.2007 con su firma una orden de valores adquiriendo un total de 150.000 euros en valores convertibles (folio 32). En el apartado de observaciones de dicho documento se indica que el ordenante, esto es, la demandante, ha ' recibido y leído, antes de la firma de esa orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición', asimismo 'manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos ', reconociendo que recibe copia de la orden, que conoce su contenido y trascendencia. El testigo D. Ángel Jesús afirma que antes de la contratación facilitó el tríptico y la sentencia apelada considera que se entregó el día 3.10.2007 y, si bien advierte que el día 1 de octubre se suscribió una orden de compra, ha de tenerse en cuenta que la operación se vuelve a materializar el día 4, cuando la actora vuelve a suscribir la orden de compra de los Valores Santander y firma en la Notaría el préstamo concedido por el Banco para tal adquisición.

En el tríptico entregado a la demandante (documento núm.3 de los aportados con la demanda, folio 38 y documento 27 de los aportados con la contestación, folios 411 vuelto y 412) se contiene toda la información relativa a los valores comprados, que permite entender -sin precisar de especiales conocimientos financieros o formación bancaria cualificada- que la emisión de valores se realizó en el marco de una operación financiera destinada a una OPA (oferta pública de adquisición) del Banco Santander y otras entidades. Indica cuáles son las condiciones de la emisión, con mención expresa de los diversos escenarios posibles, con ejemplos de ganancia y pérdida, y también con mención expresa de que en caso de adquisición de ABN Amro, ' los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro'.

De este modo la literalidad de los términos expuestos no deja lugar a la duda, pues de ellos claramente se desprende la ineludible conversión de los valores en obligaciones del Banco Santander, sin que proceda el reembolso del nominal en efectivo en el caso de que tuviera éxito la precitada operación, de modo que resulta difícil concluir que el representante legal de la actora (que ostenta o ha ostentado cargos en 42 sociedades, informe a los folios 144 a 170), aún cuando no tuviera una especial formación académica, no pueda llegar a comprender el alcance exacto de la redacción expuesta, máxime cuando había contratado otros productos, siendo su representante legal persona que debía estar familiarizada con los términos financieros de la operación. En efecto, ha quedado acreditado no sólo que con posterioridad ha contratado Fondos de Inversión (Santander Rendimiento Clase A -con fecha de suscripción el 10.9.2008, folio 172- ) que como se indica en el recurso están sujetos a las fluctuaciones de los mercados, sino también Permutas Financieras de tipos de interés con anterioridad a la suscripción del contrato de autos, el 29.7.2004 (folios 270 y 271), el 31.3.2006 (folios 273 a 275) y el 18.5.2007 (folios 277 a 288).

Es cierto que no se llevaron a cabo en el presente caso ni el test de conveniencia ni el test de idoneidad, pero no puede perderse de vista que la suscripción del producto que nos ocupa se hace con carácter previo a la transposición de la normativa MIFID al ordenamiento jurídico español, que se lleva a cabo por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que entró en vigor el día 20. En consecuencia, no era necesario en el momento en el que se suscriben los valores que nos ocupan, una constancia documental de dicha evaluación.

En consecuencia, se considera acreditado que el banco ofreció a la actora la información necesaria para suscribir el producto, información que ha de entenderse comprensible para una persona como D. Bernardo , que ha operado con anterioridad y de forma asidua en el mercado de valores. No hay, por tanto, razones para pensar que actuara al contratar movido por el error o al menos por un error excusable, porque tenía a su alcance la comprensión del producto, que no era particularmente complejo y porque, por ser su esencia la conversión en acciones, llevaba inherente el riesgo de volatilidad y fluctuación propio de las mismas, que es, en definitiva, el que se materializó'.

SEXTO:Por último, la actora ejercita una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de sus obligaciones de información y asesoramiento.

En relación a este punto, debemos remitirnos a lo ya expuesto. Fue la actora la que decidió contratar este producto, no existiendo vicio alguno en la formación de su voluntad. Los perjuicios que dicha contratación le ha producido no ha sido por el incumplimiento de las obligaciones de información y asesoramiento por parte de Banco Santander, S.A., sino por el desplome de las acciones de esta entidad, lo que entra dentro de los riesgos inherentes a la contratación de un producto de este tipo, en el que existía la posibilidad cierta de su conversión en acciones.

SÉPTIMO:Al haberse desestimado la demanda, debería imponerse al actor las costas del proceso, conforme al art. 394.1 LEC . Sin embargo, debe aplicarse el último inciso de dicho precepto, al entender que existen serias dudas de hecho, puestas de manifiesto en el fundamento de derecho quinto, que justifican la no imposición de costas.

A la vista de tales antecedentes de hecho y fundamentos de derecho

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sra. Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de Dª Teresa , contra Banco Santander, S.A.,

1.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda.

2.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Córdoba, que habrá de interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles, contados a partir de la notificación de la presente, previa consignación como depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado (1439) de la Entidad Banesto, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que modifica la LOPJ.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'