Sentencia CIVIL Nº 79/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 820/2010 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00079/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

TELEFONO DPA/LEVES: 926278872

Teléfono: civil: 926278871, Fax: 926278942/8873

Equipo/usuario: EC3

Modelo: M68330

N.I.G.: 13034 41 1 2010 0015298

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000820 /2010 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000820 /2010

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ESTRUCTURAS Y FORJADOS CAROS, S.L.U., EN LIQUIDACION

Procurador/a Sr/a. MARÍA TERESA FERNANDEZ- MEDINA DELGADO

Abogado/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER CALZADO ALDARIA

DEMANDADO D/ña. Segismundo

Procurador/a Sr/a. MARIA AURELIA GINES GONZALEZ

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº .

En Ciudad Real, a 1 de septiembre de 2017.

Vistos por D. AMALIO DE JUAN CASERO, Juez Stto. del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 y de lo Mercantil de esta ciudad y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO voluntario núm. 820/2010; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por el Letrado D. Santiago Alfonso Guzmán Marín, y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada ESTRUCTURAS Y FORJADOS CARO, S.L.U. representada por la Procuradora Sra. Fernández-Medina Delgado y asistida del Letrado D. Francisco Javier Calzado Aldaria y frente al afectado por la calificación D. Segismundo , representado por la Procuradora Sra. Ginés González y asistido de la Letrada Dª. Susana Rodríguez Martínez; sobre calificación de culpabilidad concursal;

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por auto de 12.01.2015 se aperturó la fase de liquidación, acordándose formar la Sección 6ª de calificación del concurso.

SEGUNDO.- Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 de la Ley Concursal (LCo.), transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del art. 169.1 LCo., por la Administración concursal mediante escritos de 07.04.2015 y 23.09.15 se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de resolución calificando el concurso como culpable en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando al administrador social D. Segismundo , como persona a la que debe extenderse la calificación culpable, y considerando que se ha irrogado un perjuicio a la sociedad en la cuantía de 7.732,16 euros.

Por el Ministerio Fiscal mediante dictamen de 27.11.2015 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando como persona afectada por dicha calificación al administrador social que lo viene siendo desde el año 2001 D. Segismundo , solicitando para éste la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el plazo de tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiese recibido de la masa activa y la condena a indemnizar a los creedores concursales la cantidad de 7.732,16 euros; en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictamen.

TERCERO.- De conformidad con el art. 170.2 de la LCo. se dio audiencia a la entidad deudora por plazo de diez días, indicándole que si quisiera oponerse debía presentar demanda incidental, y se emplazó a D. Segismundo para que compareciese en la presente sección lo que efectuó mediante escrito de 18.10.16 oponiéndose en tiempo y forma a la calificación efectuada por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, sustanciándose dicha oposición por los trámites del incidente concursal.

La mercantil concursada dejó transcurrir el plazo referido sin formular escrito alguno.

CUARTO.-Señalado día para el juicio, éste tuvo lugar el pasado día cuatro de mayo de dos mil diecisiete, en el que compareciendo todas las partes personadas, ratificaron aquéllas sus respectivos escritos y proponiendo las pruebas que estimaron oportunas, en los términos que constan en el correspondiente soporte audiovisual, y tras practicar las que se declararon pertinentes y evacuar las partes el trámite de conclusiones, quedó el incidente concluso para sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de esta sección se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales de señalamientos y sentencia debido al volumen de asuntos pendientes y que se tramitan en este Juzgado, que hace imposible su cumplimiento, máxime si se tiene en cuenta la preferencia de la jurisdicción penal.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia para el conocimiento de esta causa corresponde a éste Juzgado de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.ter L.O.P.J . y art. 8 L.Co.; habiéndose tramitado por los cauces señalados en los arts. 170 y 171 L.Co. .

SEGUNDO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable y alcance de las presunciones.

Tras indicar el artículo 163. 1 de la L.Co. que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LCo, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y aparece definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, pero no la insolvencia misma.

La sección de calificación tiene como finalidad determinar si la situación de insolvencia es fortuita (generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor), o culpable (resultado de acciones imputables subjetivamente a la persona del concursado o de sus administradores sociales) y en este último supuesto, determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial (imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso), como personal (con inhabilitación para administrar bienes ajenos).

Por tanto del art. 164.1 LCo. se desprende que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava ( sentencia de la AP de Pontevedra de 13 de septiembre de 2010 ). Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso: en primer lugar, una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Dados los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts. 164.2 y 165 LCo, presunciones que tienen distinta naturaleza:

Las relacionadas en el artículo 164.2 LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable. Como indica la jurisprudencia ( sentencias del TS de 20 y 26 de abril , 21 de mayo y 16 de julio de 2012 , entre otras), este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo ( STS 19 de julio de 2012 ), tratándose de tipos de mera actividad ( STS de 6 de octubre de 2011 , 16 de enero y 21 de marzo de 2012 ). Como dice la sentencia del TS de 20 de diciembre de 2012 '...aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó 'en todo caso' - esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad - la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema. Es por ello que en las presunciones del art 164.2 no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. En este sentido, la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) ha señalado que estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Las presunciones relacionadas en el art. 165 LC son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario. La interpretación de este precepto ha dado lugar a dos posiciones enfrentadas; por un lado, una buena parte de la doctrina y jurisprudencia, venía considerando que la presunción abarcaba únicamente el elemento intencional (dolo o culpa grave), sin que los efectos de la presunción se extiendan a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso. Esta tesis se apoyaba en el tenor literal del precepto, que dispone que se presume la existencia de dolo o culpa grave (...) y en la exposición de motivos de la LC (epígrafe VIII, párrafo 3º), que señala que los supuestos del art 165 LC son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso. En este sentido, las sentencias de la AP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 y 9 de marzo de 2012 ; y en términos parecidos, la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 que señala que este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable. Otro sector jurisprudencial consideraba que, para la verdadera operatividad de la cláusula, la misma debía abarcar no sólo el elemento subjetivo (el dolo o la culpa) sino también el elemento objetivo (la generación o agravación de la insolvencia). En esta línea, la sección 15 de la AP de Barcelona en la sentencia de 23 de octubre de 2012 , entre otras y la AP de Pontevedra en la sentencia de 27 de mayo de 2009 . La cuestión parece haber quedado zanjada por la reciente jurisprudencia del TS que se ha inclinado abiertamente por esta segunda tesis, matizando que la presunción afecta no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. En este sentido, podemos citar la sentencia del TS de 1 abril 2014 que señala que el art. 165 LC es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum ' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

Sobre tales presupuestos procede el examen de los hechos invocados en los informes y dictámenes de calificación y su calificación legal.

TERCERO.-Petición de la calificación culpable.

La administración concursal (en lo sucesivo AC), tras centrar el origen de la insolvencia en una obra ejecutada por la concursada en el año 2008 que provocó durante el 2009 innumerables obligaciones contraídas con acreedores, a las que la concursada no pudo hacer frente, y tras asegurar la llevanza de una adecuada contabilidad y la ausencia de incidencia alguna en la causación o agravación de la insolvencia hasta el momento en el que se produjo la solicitud de concurso, concreta como hechos determinantes de su propuesta de calificación del concurso como culpable la retirada por parte del administrador social, Sr. Segismundo , de la cantidad de 7.732,16 euros de las cuentas de la sociedad, inicialmente sin mala fe, pero en modo alguno reintegradas a la masa del concurso con posterioridad, así como en la falta de colaboración en la fase de liquidación por parte de dicho administrador al no facilitar la disposición de un vehículo titularidad de la sociedad para proceder a su realización conforme al plan de liquidación.

Y para todo ello se ampara en los arts 164.2.4 º y 165.1.2º LC , e interesa en definitiva se declare la causación de un perjuicio irrogado a la sociedad en la cuantía de 7.732,16 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal, en su informe, después de realizar una breve reseña de la historia jurídica y económica de la concursada y hacer mención de los hitos iniciales del presente procedimiento, incide en indicar la concurrencia de las causas de los apartados 4º y 5º del art 164 LCo, al desprenderse de las cuentas sociales la retirada del importe de 7.618,88 euros y otros 113,28 euros, cantidades en modo alguno restituidas con posterioridad, sin justificación ni explicación de su destino ni que se haya aplicado en beneficio social.

En segundo lugar también considera concurrente la presencia del supuesto prevenido en el art 165.2 LCo, al haber incumplido el deber de colaboración con la AC pues su ilocalización ha impedido la realización del vehículo volvo matrícula .... HMZ al no facilitar su documentación, llaves y ubicación.

Por tales razones solicita se declare culpable el concurso de ESTRUCTURAS Y FORJADOS CARO, S.L.U., se declare como persona afectada por la declaración a su administrador social D. Segismundo , se le condene a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como a representar o administrar a cualquier persona por un periodo de tres años, se condene al administrador a la perdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiere recibido de la masa activa y se le condene a indemnizar a los acreedores concursales en la cantidad de 7.732,16 euros.

De contrario, mientras que la concursada no formula oposición alguna tras serle dada audiencia al amparo del art 170.2 LCo, D. Segismundo sí que utiliza dicho trámite para mostrar su disconformidad con que haya detraído la suma de 7.618,88 euros argumentando que si bien es cierto que a nivel contable quedaba en la empresa dicha cantidad, de la misma se fueron descontando diversas partidas para el pago de facturas pendientes, destinándose el restante para el pago de la reserva de dominio que gravaba el vehículo volvo matrícula .... HMZ , el cual fue además vendido, destinándose aquella partida y el precio obtenido por dicha venta para sufragar la deuda pendiente de pago a fecha de cierre de la empresa el 28 de abril de 2010 y que ascendía a la suma de 15.347,42 euros.

Por último, tras la práctica de la prueba, tanto la AC como el Ministerio Fiscal mantuvieron sus pretensiones iniciales si bien redujeron el alcance del perjuicio irrogado, indicando que éste alcanzaba la cantidad de 7.034,81 euros al considerar justificado que la cantidad cifrada en sus informes iniciales se vio en parte empleada para hacer frente a dos deudas sociales, en concreto para el pago de la factura NUM000 del Sr. Hilario y la provisión de fondos del Registro Mercantil.

CUARTO.-Alzamiento con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores (art. 164.2.4º L.Co.)

Centrados los términos objeto de debate procede ahora analizar las peticiones de calificación culpable, siendo punto de partida el que las alegaciones fácticas y las pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento sin que sea posible apreciar de oficio supuestos de culpabilidad no invocados, por exigencia de los principios de defensa y de contradicción ( Art. 24 CE y 218 LEC ), sin que puedan añadirse en el acto de la vista pretensiones distintas, lo que también afecta a las sanciones. Del mismo modo, la sentencia deberá ajustarse a lo pedido, - sujetos, petitum y causa de pedir-, bajo la amenaza de la tacha de incongruencia ( art. 218.1 LEC ).

Y considerando procedente el comenzar exponiendo los hechos probados estimados relevantes para resolver los términos de la controversia se debe dejar constancia de lo siguiente:

1º el 1 de julio de 2011 se declaró a ESTRUCTURAS Y FORJADOS CARO, S.L.U. en situación de concurso voluntario de acreedores, siendo ejercido el cargo de administrador por D. Segismundo desde la constitución de la sociedad el 12 de julio de 2001.

2º El balance a fecha 31 de diciembre de 2010 arrojaba la existencia del siguiente activo, una cuenta corriente con socios y administradores con un saldo final que importaba la suma de 7.034,81 euros.

3º La Caja disponía como activo de una cantidad en metálico que ascendía a la suma de 113,28 euros.

4º Con fecha 20 de mayo de 2010 resulta que la concursada mantenía una deuda a largo plazo con la entidad BBVA-FINANZIA por importe de 15.347,42 euros.

5º El Registro de Bienes muebles de Ciudad Real muestra que la adquisición del turismo volvo modelo S40 Full matricula .... HMZ fue financiada por la concursada con BBVA, S.A. mediante reserva de dominio con fecha 7 de agosto de 2008. Y que el 24 de septiembre de 2012 el pleno dominio de dicho vehículo quedó a favor de la concursada por el pago total del préstamo de financiación, cancelándose la inscripción en el mencionado Registro de Bienes muebles.

6º La concursada reseñó junto a la solicitud de concurso, en el listado de acreedores presentado al amparo del art 6 LCo, el crédito que ostentaba FINANZIA BBVA BANCO DE CREDITO, S.A.

Sin embargo FINANZIA BBVA BANCO DE CREDITO, S.A. en modo alguno insinuó su crédito a la AC para su debido reconocimiento. Ello no obstante el mismo fue reconocido por la AC en los textos definitivos en los términos indicados por la mercantil concursada.

Y con fundamento en el artículo 164.2.4º LCo, la AC y el Ministerio Fiscal sostienen en definitiva que el concurso de ESTRUCTURAS Y FORJADOS CARO, S.L.U. debe ser declarado culpable por cuanto la concursada no justifica el destino de la suma de 7.034,81 euros y del que disponía el haber social en fecha 31 de diciembre de 2010.

El alzamiento de bienes comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos que 'no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada' (SAP de Mallorca de 26 de marzo de 2013).

Los requisitos para la concurrencia de la causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.4º LC serían los siguientes (MUÑOZ PAREDES, A., Tratado judicial de responsabilidad de los administradores, Volumen II, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, pág. 298):

Elemento subjetivo: se exige que el acto se haya ejecutado' en perjuicio de los acreedores', lo que supone que al tiempo de su realización el deudor tuviere créditos nacidos o muy próximos a nacer. Se exige un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición o de próxima generación ( SAP de Barcelona de 13 de marzo de 2009 )

Tiempo de comisión: el alzamiento puede ser anterior o posterior al concurso

Relación con las presunciones contables: no elimina la ilicitud un correcto reflejo contable ( SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 )

El alzamiento supone una intención defraudadora de los acreedores mediante la ocultación o disposición de bienes. La SAP de Barcelona de 13 de marzo de 2009 , [JUR 2009/411481] se ocupa de deslindar la causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.4º LC de la prevista en el número siguiente (salida fraudulenta de bienes):

'La interpretación literal del precepto debemos integrarla con otros criterios hermenéuticos, entre los que se encuentra el sistemático. En el mismo apartado 2 del art. 164 LC , se regula otra conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del concurso: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' ( art. 164.2.5º LC ). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de 'enajenaciones fraudulentas', esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el ' alzamiento de bienes' y las 'enajenaciones fraudulentas' deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo, el ' alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues no está sujeto a ninguna limitación temporal . Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art.257 CP , mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana. Esto es, una acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y no estructural.

De este modo, con carácter general debemos partir de que la Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal . Y así, acudiendo al anterior juicio comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa del negocio, convirtiéndola en ilícita, como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la STS 27 de marzo de 2007 [2007/1616 ], también una enajenación fraudulenta podría excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes'.

Tradicionalmente se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes, por parte de un deudor, para evitar que puedan cobrar sus acreedores; la SAP de Córdoba de 20 de marzo de 2013 considera que ' la salida de dinero o bienes de la masa sin justificación suficiente constituye la conducta tipificada en el artículo 164.2.4º, en relación con el artículo 164.2.5º LC '.

Y, en lo que respecta al tiempo de comisión del alzamiento, la SAP de Barcelona de 4 de octubre de 2010 , [JUR 2011/83082], precisa que esta conducta puede haberse producido con posterioridad a la declaración de concurso:

'... no necesariamente todas las conductas tipificadas al amparo de los arts. 164.2 y 165 LC deben ser anteriores a la declaración de concurso. Lo normal es que lo sean, y en algún caso necesariamente han de serlo, como ocurre con el primer criterio legal para calificar culpable el concurso previsto en el art. 164.1 LC , pues expresamente alude a hechos que hayan generado o agravado la situación de insolvencia. Dentro de las conductas tipificadas en los arts. 164.2 LC y 165 LC , hay algunas en que existe una referencia temporal expresa al momento anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas (art. 164.2.5o), los actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia (164.2.6o), o el incumplimiento del deber de formular, auditar o depositar las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores al concurso ( art. 165.3o LC ); hay otras en que, sin existir una referencia expresa, es connatural a la conducta tipificada, como ocurre con el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1 LC ), el incumplimiento de los deberes contables ( art. 164.2.1o LC ) y las irregularidades graves en la información aportada con la solicitud de concurso ( art. 164.2.2o LC ); pero hay otras en que la conducta necesariamente es posterior al concurso, como ocurre con el incumplimiento del deber de colaboración ( art. 165.2o LC ) o cuando la apertura de la liquidación sea consecuencia del incumplimiento del convenio imputable al deudor ( art. 164.2.3o LC ). Finalmente, la que nos interesa, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4o LC ), tal y como está redactada puede venir referida tanto a conductas anteriores al concurso como a las posteriores , pues también cabe que el deudor distraiga bienes o derechos que deberían formar parte de la masa activa, con posterioridad a la declaración de concurso'.

El alzamiento exige que el acto de disposición patrimonial se encuentre carente de causa, por lo que se excluyen los actos debidos, como señala la SAP de Pontevedra de 22 de diciembre de 2011 :

'Sucede, sin embargo, que tal conducta no resulta subsumible en la norma sancionadora, pues el crédito existía y con la entrega se realizaba un acto debido, que sólo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios. La sanción de tal conducta viene de la mano del ejercicio, en su caso, de las acciones rescisorias concursales, contempladas en los arts. 71 y ss. de la LC . En otros términos: si el deudor no pretendía sustraer sus bienes a los acreedores, disminuyendo así su patrimonio y poniéndolo parcialmente a salvo de las reclamaciones de aquéllos, sino que lo que realizó fue un pago a un acreedor vinculado, para saldar la deuda contraída con éste'

Por tanto, constituye la conducta tipificada en el artículo 164.2.4º LC la disposición o desaparición de bienes y derechos que formaban parte de la masa activa sin que exista justificación acerca de su paradero (en este sentido, SAP de Barcelona de 16 de julio de 2009, AC 2009/1882 , y SAP de Córdoba de 20 de marzo de 2013 , JUR 2013/257636).

Y con tales antecedentes jurisprudenciales hemos de constatar si, en el presente caso, se ha producido un vaciamiento o distracción de los bienes de la concursada realizado con el fin de eludir el cumplimiento de sus obligaciones y sustraerlo así de sus acreedores.

Pues bien, la conducta que la AC y el Ministerio Fiscal subsumían en un principio en esta causa de culpabilidad concursal consistía en que la concursada no justificaba el destino de la suma de 7.034,81 euros y del que disponía el haber social en fecha 31 de diciembre de 2010.

Ahora bien, tal y como la prueba demuestra, la concursada mantenía a fecha 20 de mayo de 2010 una deuda a largo plazo con la entidad BBVA-FINANZIA por importe de 15.347,42 euros y ello por cuanto era la cantidad que restaba por abonar del préstamo en su momento concedido para financiar la adquisición del vehículo volvo matricula .... HMZ , el cual pasó al dominio de la concursada en fecha 24 de septiembre de 2012 por cuanto satisfizo en su integridad el saldo pendiente del mencionado préstamo.

Lógicamente se alcanza a comprender con tales antecedentes y con el hecho de que BBVA-FINANZIA no insinuó su crédito a la AC en el seno del presente concurso, que dicha entidad financiera ha visto satisfecho su crédito una vez declarado el concurso y sin duda alguna y en parte con la suma de 7.034,81 euros y con la minúscula cantidad que restaba en Caja, al no constar que la concursada dispusiera de otro activo con el que pudiera hacer frente a dicho débito.

Con ello se concluye que, como expone la SAP de Pontevedra de 22 de diciembre de 2011 ya reseñada, tal conducta no resulta subsumible en la norma sancionadora, pues el crédito existía y con la entrega se realizaba un acto debido, que sólo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios, sancionándose tal conducta de la mano del ejercicio, en su caso, de las acciones rescisorias concursales, contempladas en los arts. 71 y ss. de la LC .

Por todo ello y tal y como el Ministerio Fiscal expresó en sus conclusiones orales tras la práctica de la prueba, no puede apreciarse el perjuicio de los acreedores exigido por el art 164.2.4º LCo pues no se ha acreditado que el deudor pretendió sustraer sus bienes a los acreedores, disminuyendo así su patrimonio y poniéndolo parcialmente a salvo de las reclamaciones de aquéllos, sino que lo que realizó fue un pago a un acreedor vinculado, en este caso a BBVA-FINANZIA, para saldar la deuda contraída con éste.

En consecuencia, no se ha acreditado la concurrencia de los elementos fácticos de los que depende la aplicación de la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.4 º LCo, por lo que la consecuencia ha de ser la imposibilidad de apreciar el alzamiento de la concursada con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

QUINTO.-Incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal (art 165.1.2º LCo)

Afirman tanto la AC como el Ministerio Fiscal que la ilocalización del administrador de la mercantil concursada ha impedido, en fase de liquidación, la realización del vehículo volvo matrícula .... HMZ al no facilitar el administrador social su documentación, llaves y ubicación.

Y aunque la concursada admite como cierto que no se puso en conocimiento ni de la AC ni en el seno del procedimiento concursal el cambio de domicilio del administrador social, resalta la exigua incidencia que tal circunstancia ha significado en la marcha del presente concurso.

En relación con este supuesto de culpabilidad recuerda la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, en sentencia de 3 de marzo de 2011, nº 124/2011, rec. 30/2011 , FJ 3º, lo siguiente: 'Como es sabido, el art. 42 LC impone al deudor un deber de colaboración, no sólo en sentido pasivo, de someterse a los requerimientos del juzgado y de la administración concursal, sino también activo, de informar sobre cuanto resulte trascendente. Tal deber implica: a) deber de comparecer (ante el juzgado y ante los administradores); b) colaborar; y c) informar a la administración y al juez del concurso de cuanto resulte necesario para el buen fin del proceso. El deber alcanza al deudor persona física y a los administradores, de hecho o derecho, de la persona jurídica, actuales o que hubieren desempeñado el cargo en los dos años anteriores. No se duda de que también alcanzará al liquidador de la persona jurídica que llega al concurso disuelta, como es el caso. El incumplimiento de este deber se tipifica como presunción de dolo o culpa grave, a los efectos de declaración del concurso como culpable (art. 164.1); además, puede dar lugar a actos de limitación de derechos fundamentales. La gravedad de las sanciones da idea, claro está, de que ha de estarse ante un incumplimiento trascendente, proporcionado con el efecto que de él se desprende, pudiéndose adjetivar de reiterado o de contumaz, y debe afectar a elementos trascendentes que dificulten, de modo igualmente grave, el normal desarrollo del concurso.'

En el presente caso, la falta del deber de colaboración con la AC se explicita en no facilitar ni al Juzgado ni a la AC el cambio de domicilio llevado a cabo por el administrador Sr. Segismundo una vez presentada la solicitud de concurso, de tal manera que resultó infructuosa la carta certificada con acuse de recibo remitida por la AC el 23 de marzo de 2015 al domicilio facilitado en la solicitud de concurso de acreedores y que pretendía que la concursada pusiera a disposición de dicha AC la documentación, llaves y ubicación del vehículo volvo ya descrito, al objeto de su realización y tal y como se aprobó en el correspondiente plan de liquidación.

Y en tal tesitura que ha de entenderse como cierta, dada la gravedad con que ha de valorarse la infracción de tal deber para sancionar el concurso como culpable, este Juzgador no aprecia la misma cuando no se acreditan más intentos de hallar al administrador social o lo desafortunado de los mismos incluso a través de su representación procesal, no existiendo por lo demás nexo causal entre este evento y el normal desarrollo del concurso por cuanto como ha resultado acreditado dicho vehículo había salido ya del activo de la sociedad mucho tiempo antes de la apertura de la fase de liquidación, en concreto en septiembre de 2012, fecha en la que se abonó el pago total del préstamo de financiación de su precio de adquisición, encontrando tal conducta su sanción, es decir la disposición del patrimonio del deudor sin la autorización o conformidad de la AC, en su caso, en la acción de anulación prevenida en el art 40.7 LCo.

En consecuencia, y como ya ocurrió con la anterior presunción de culpabilidad, no se ha acreditado tampoco la concurrencia de los elementos de los que depende la aplicación de la presunción iuris tantum del artículo 165.1.2º LCo, por lo que la consecuencia ha de ser la imposibilidad de apreciar el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal.

Y por todo ello se considera el concurso como fortuito.

SEXTO.- En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no obstante la calificación fortuita, considero que en el caso enjuiciado concurren circunstancias que aconsejan el no pronunciamiento en costas por la existencia de dudas de hecho, de conformidad con el art. 394 de la L.Co., y que solo han sido desveladas por la concursada y por su administrador social en el transcurrir de la presente sección de calificación.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declarar el concurso de ESTRUCTURAS Y FORJADOS CARO, S.L.U. como fortuito, sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales derivadas del presente incidente.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos y copias a los efectos de su notificación a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles, expresiva esta última de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, previa consignación como depósito en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el documento acreditativo de haberlo constituido.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

EL JUEZ EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA