Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 571/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00079/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33017 41 1 2015 0100222
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000571 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTROPOL
Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0000170 /2015
Recurrente: Lucas , Zulima
Procurador: ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ, ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ
Abogado: MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ PÉREZ, MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ PÉREZ
Recurrido: Vidal
Procurador: MARIA GEMA GARCIA MONTESERIN
Abogado: ANTONIO MARTINEZ DIAZ CANEL
RECURSO DE APELACION (LECN) 571/17
En OVIEDO, a Veintitrés de Febrero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 79/18
En el Rollo de apelación núm. 571/17 , dimanante de los autos de juicio civil de División de Herencia,
que con el número 170/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Castropol, siendo
apelantes DON Lucas y DOÑA Zulima , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador
Sr. ANTONIO GUTIÉRREZ ÁLVAREZ y asistidos por la Letrada Sra. MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ
PÉREZ ; y como parte apelada DON Vidal , demandado en primera instancia, representado por la
Procuradora Sra. MARÍA GEMA GARCÍA MONTESERÍN y asistido por el Letrado Sr. ANTONIO MARTÍNEZ
DÍAZ CANEL; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castropol dictó sentencia en fecha 21.09.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la impugnación del cuaderno particional elaborado por la contadora partidora Doña Gregoria , se acuerda que proceda a la rectificación del mismo en los siguientes extremos: 1.- Excluir del apartado 3.- METÁLICO, el punto 3.6, que erróneamente ha sido incluido en el activo de la herencia de Don Cosme , debiendo figurar en el pasivo de dicha herencia, y por un importe de 1.338,45 euros.

2.- Rectificar del apartado 3.- METÁLICO, los puntos 3.2, 3.3 y 3.4 del activo, en el siguiente sentido: 3.2. Cuenta Corriente NUM000 . Caja Rural - Saldo imputable a la herencia de Emma : Crédito de sus herederos contra la herencia de Don Cosme por importe de 6.458,17€ (12.916,34/2).

- Saldo imputable a la herencia de Don Cosme : 5.593,58€ .

3.3. Cuenta Corriente NUM001 . Banesto - Saldo imputable a la herencia de Emma : Crédito de sus herederos contra la herencia de Don Cosme por importe de 4.399,89€ (8.799,78/2).

- Saldo imputable a la herencia de Don Cosme : 273,44€ .

3.4. Cuenta Corriente NUM002 . Banco Herrero - Saldo imputable a la herencia de Emma : Crédito de sus herederos contra la herencia de Don Cosme por importe de 3.048,36€ (6.096,73/2).

- Saldo imputable a la herencia de Don Cosme : 1.866,38€ .

3.- Debiendo, así mismo, realizar la Sra. Gregoria , los ajustes correspondientes en las adjudicaciones.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19.02.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso especial para la división de la herencia de DÑA. Emma Y D. Cosme , resultaron interesados en la misma sus cuatro hijos DÑA. Zulima , D. Lucas , D. Ramón Y D. Vidal . Consta cesión de derechos hereditarios a medio de escritura de D. Lucas a favor de su hermana Dña. Zulima .

En la Junta de herederos celebrada, es designado como contador-partidor DÑA. Gregoria , a quien se le faculta para que designe perito si lo estima necesario.

Presentado el cuaderno particional, y dado traslado a las partes se oponen al mismo Dña. Zulima y D. Lucas .

La sentencia de instancia estima en parte la impugnación del cuaderno y acuerda que por la Contadora se proceda a rectificar determinados extremos del metálico, desestimando el resto de las impugnaciones Por parte de los opositores se formula recurso de apelación reiterando las mismas objeciones que en su escrito de oposición, en cuanto a la desestimación de la juzgadora a la valoración efectuada por la contadora del vehículo Seat Ibiza.

La desestimación de colacionar el precio de los dos camiones y las tarjetas de transporte transferidas por D. Cosme a su hijo D. Vidal .

Y la atribución en cuotas indivisas sobre el piso sito en la CALLE000 nº NUM003 de Tapia de Casariego a los herederos.



SEGUNDO.- El procedimiento de división judicial de herencia se integra por tres procesos sucesivos y complementarios, que son el de intervención del caudal hereditario, el de formación de inventario y aseguramiento del caudal, y el de designación de contador y perito; práctica y aprobación de las operaciones divisorias, y entrega de los bienes adjudicados a cada heredero. El procedimiento de división de la herencia se puede instar desde cada una de las tres fases indicadas, en función de la situación de hecho en que se encuentre la herencia yacente y las relaciones entre los coherederos, pues nada obsta que, si todos lo asumen, se pueda iniciar y concluir en su fase final, con las operaciones divisorias y adjudicación. También puede incoarse en la fase de inventario, al que seguirán las operaciones particionales. (AAP Madrid-Sección 12ª de 28/07/2008).

La diligencia de formación de inventario, regulada en el art. 794 de la LEC , se practica por el Secretario Judicial con los interesados que concurran, sin necesidad de intervención judicial, de manera que las actuaciones que la integran, incluido el acuerdo de los interesados comparecidos, no tiene naturaleza propiamente jurisdiccional, ha de acompañarse propuesta de las distintas partidas que deban incluirse y tiene por objeto incluir la totalidad de las partidas del Activo y del Pasivo. Por ello, en el caso de que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, deberá citarse a los interesados a una vista, continuando la tramitación del procedimiento con arreglo a lo previsto para el juicio verbal ( art. 794.4 LEC ), y será la sentencia que ponga fin a este juicio la que resolverá sobre la contienda planteada: Es al contador a quién la Ley encomienda la práctica de las operaciones divisorias, según su cabal criterio ( art. 786 LEC ), y es contra dichas operaciones divisorias formuladas por el contador que cabe a las partes formular la oposición prevista en el apartado 5º del artículo 787 LEC , que derivará a los trámites del juicio verbal, finalizando mediante la correspondiente sentencia.

Los motivos de disconformidad que pueden alegar las partes sobre las operaciones realizadas por los contadores en este momento procesal, exclusivamente pueden referirse a las operaciones divisorias, nunca a los bienes que integran el inventario, porque el inventario se realizó en un momento procesal anterior» ( SAP Sevilla-Sección 5ª de 15/12/2003 ).

Aunque el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el número 1º dispone que el cuaderno presentado por el contador contendrá 'la relación de los bienes que formen el caudal partible', no puede interpretarse como que se le confiere una facultad de dirimir sobre la inclusión o exclusión de bienes; ni que le corresponda en modo alguno determinar cuáles son los bienes a partir. La mención debe ponerse en relación con la finalidad última de la partición: un cuaderno particional susceptible de protocolización notarial, y poder inscribirse las adjudicaciones de fincas en el Registro de la Propiedad. La relación de bienes, o inventario, corresponde realizarla a los interesados en la herencia; por lo que si no son concordes desde el principio en cuáles son, deberán solicitar la correspondiente formación de inventario ( art. 794 LEC )) como paso previo.

Es decir, al contador en un procedimiento de división judicial de herencia debe facilitársele un inventario incuestionado. Al perito le corresponde valorarlo, y a él distribuirlo. Nada más. No puede pronunciarse sobre la procedencia o no de incluir bienes, gastos, o cuestiones similares. Es por ello que el artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la tramitación incidental si surgiere disputa sobre esas cuestiones» (SAP La Coruña-Sección 3ª - 15/05/2009).

Los motivos de disconformidad que pueden alegar las partes sobre las operaciones realizadas por los contadores en este momento procesal, exclusivamente pueden referirse a las operaciones divisorias, nunca a los bienes que integran el inventario, porque el inventario se realizó en un momento procesal anterior» ( SAP Sevilla-Sección 5ª de 15/12/2003 ).

En consecuencia, por lo que respecto al momento de la oposición a partidas concretas del inventario, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que declara en su apartado 2: ' si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal....'.

En lo demás, los errores cometidos en ese momento de la formación del inventario habrán de ser remediados mediante el saneamiento por evicción a que se refiere el artículo 1.069 del Código civil, supuesto que el bien adjudicado a uno de los herederos perteneciera a tercero o se hubiera calificado como cobrable un crédito pese a la insolvencia previa del deudor ( artículo 1.072 del Cc), o mediante la acción rescisoria a que alude el artículo 1.074 de ese mismo texto legal , cuando el valor asignado a los bienes perdidos o extinguidos implique lesión en más de la cuarta parte de la cuota hereditaria de ambas implicadas.



TERCERO.- La primera de las objeciones al cuaderno particional es la valoración que la contadora partidor, y es aceptado en la sentencia recurrida, realiza del vehículo Seat Ibiza.

Explica la contadora, frente a la objeción opuesto por los opositores que para valorar el resto de los vehículos que componen la herencia utilizó el valor fiscal a excepción del Seat Ibiza que lo hizo por encima de este valor, siendo la razón de tal postura que cómo sólo tenía el modelo y la matrícula se sirvió de la información facilitada por el taller de su familia quienes le dijeron que conocían el vehículo, y por tanto, las condiciones en que se encontraba y al no ser tan antiguo como el resto de los vehículos, optó por la valoración que le dieron, que le pareció más adecuada al estado y antigüedad del vehículo.

La valoración dada por la contadora al Seat Ibiza, no puede admitirse, dando por ello la razón a la parte recurrente. No hay razón alguna para utilizar distinto criterio a la hora de valorar los varios vehículos que conforman la herencia, y si estimaba la contadora que el valor fiscal no era adecuado, lo más aconsejable para evitar cualquier tipo de indefensión, caso de que ese módulo no fuera conveniente efectuar una pericial adjuntada al cuaderno con todos los datos y circunstancias de cada uno de los vehículos, pero al no hacerse así la distinción en cuanto a la forma de valoración de unos y otro por la única razón de ser de menor antigüedad, no puede tener acogida, máxime cuando la obtención del valor lo expuso en la vista sin ningún respaldo probatorio y por simples opiniones.

En consecuencia este extremo del recurso debe ser acogido y conferir al vehículo Seat Ibiza, un valor de 2.472 euros obtenido a través de los Servicios tributarios del Principado de Asturias, como se efectúa para el resto de los vehículos.



CUARTO.- La Sra. Gregoria expone que ha optado por no colacionar los camiones y tarjetas de transporte al existir documentación en autos de un contrato de compraventa respecto de ellos efectuado por el causante en fecha anterior.

Dña. Emma falleció el 20 de abril de 2011 y el 8 de mayo de 2012 fallece D. Cosme . De profesión transportista y propietario de la empresa 'Transportes Cosme '.

Con fecha 28 de junio de 2012 D. Cosme y Dña. Emma celebraron contrato de arrendamiento financiero con Caja Rural cuyo objeto era un camión Man, matrícula I-....-JQ . El pago de las cuotas del contrato de arrendamiento financiero se incluyó en el pasivo de la herencia por importe de 8.300 euros.

Dicho camión junto al de matrícula ....-WGX , fueron vendidos a D. Vidal en fecha 28 de marzo de 2012 por la empresa propiedad de su padre.

Según obra en el expediente administrativo aportado a autos D. Cosme transmitió las tarjetas de transporte correspondiente a estos vehículos a favor de D. Vidal el 11 de abril de 2102.

En cuanto al pago de estas cesiones en la vista sostuvo D. Vidal sostuvo que un parte se la abonó al gestor y otra parte en efectivo metálico a su padre en casa.

En el testamento de D. Cosme legaba a su hijo D. Vidal los derechos que ostenta el testador sobre la tarjeta transporte y los dos camiones.

En relación a la necesidad de colacionar determinados bienes, la STS de 18 de octubre de 2007 establece: 'la cuestión litigiosa que aquí se debate no viene referida al ejercicio de acción de protección de la legítimas, sino a otro problema e institución distinta, cual es la obligación que en ciertos casos tienen los herederos de colacionar los bienes que hubieren recibido anticipadamente de su causante. La reducción de las obligaciones realizadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el art. 813 del código civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus precepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ello se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria ( STS de 17 de marzo de 1989 )'.

Sostienen los apelantes la necesidad de traerlos a colación por cuanto las facturas en la que se basa la contadora son falsarias dado que no se corresponden a una compraventa realmente realizada, ni aparece precio en el expediente administrativo de transmisión de tarjetas de transporte.

E igualmente manifiestan en el recurso que la sociedad postganancial no había ejercitado anticipadamente la opción de compra del camión Man, ni consintieron la transmisión de los camiones y tarjetas de transporte. Y siendo un hecho no controvertido que los camiones y las respectivas autorizaciones pertenecían a la sociedad postmatrimonial, si las transmisiones hubieran sido ejecutadas a título de compraventa, al producirse una falta absoluta de consentimiento, debería haber conducido a la declaración de nulidad absoluta.

Y, en el presente caso, las pruebas de autos permiten colegir el carácter gratuito de la transmisión efectuada, tanto respecto de los camiones como de las tarjetas de transporte. Por cuanto ni en las facturas aportadas por la venta de los camiones en que no consta la firma del vendedor ni en la cesión de las tarjetas de transporte, resulta acreditado el pago de precio alguno. No hay ingreso en cuenta alguna de su titularidad, y la manifestación que se realizó en mano en su caso, resulta poco creíble, cuando tampoco consta ni se aporta las cuentas del comprador de las que resulte una retirada de dinero para hacer frente a esa compraventa, ni se trajo a los autos el gestor que lo tramitó y a quien manifestó pagó otra parte del dinero, por cuanto siendo este hijo el único que estaba en condiciones de continuar con el negocio cuando el padre se jubila, se realicen estas compraventas cuando la intención del padre era legarlas. Ni tampoco del expediente administrativo consta el precio pagado haciendo alusión siempre a que se trata de una cesión.

Por lo que, contrariamente a lo que se contiene en la sentencia, esta sala valorando el conjunto de elementos probatorios de los autos, llega a la conclusión que las transmisión realizada a D. Vidal por parte de su padre tanto de los camiones como de las tarjetas de transporte lo fue a título gratuito, por lo que su importe ha de ser colacionado.



QUINTO.- El testador legaba en su testamento a sus cuatro hijos por partes iguales el piso de carácter ganancial sito en Tapia de Casariego.

En base a ello la contadora atribuye el citado inmueble proporcionalmente entre los cuatro hijos y así lo explicó en la vista pues siendo claro el legado, lo que hizo fue repartirlo respetando la voluntad del testador.

Oponen a ello los recurrentes alegando, además de las amplias facultades de que goza la contadora, que se trata de un inmueble indivisible al que resulta aplicable el art. 1062 código civil , perpetuando la indivisión en beneficio del demandado y propiciando con ello una situación de abuso de derecho por parte de D. Vidal .

Por lo que solicitan que la vivienda sea adjudicada a Dña. Zulima , con obligación de abonar a los otros herederos su cuota en metálico.

Ciertamente, el art. 1061 del Código Civil ordena que 'En la partición de herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza' el mismo ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del TS, en doctrina que recogen entre otras, sus sentencias de fecha 7 de noviembre de 2006 y 16 de enero de 2008 , ambas con amplia cita de precedentes, declarando que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ).

Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); estando por ello dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 ).

También ha declarado reiteradamente el TS que las apreciaciones sobre divisibilidad o indivisibilidad de un bien no es un hecho, sino un concepto valorativo deducible de unos hechos, dependiendo la consideración de tal circunstancia no sólo de la indivisibilidad real, sino también en el de indivisibilidad jurídica, configurada ésta por resultar inservible la cosa para el uso a que se destina, bien a su anormal desmerecimiento si se produce la división ( Sentencia de 17 de Marzo de 1991 ), ora la originación de un gasto considerable a los partícipes.

Frente a ello, ha de oponerse que la voluntad del testador es siempre prevalente, a diferencia de lo que ocurre en los negocios jurídicos, al no haber en el testamento conflicto de intereses, dado el carácter no receptivo de la declaración.

Es constante y reiterada la doctrina jurisprudencial la que sienta que ha de primar siempre la voluntad del testador, y si las palabras están claras, se ha de interpretar literalmente, a no ser que aparezca ser otra la voluntad del testador.

Y en el presente caso, la voluntad manifestada del testador de legar a sus cuatro hijos por partes iguales el piso de carácter ganancial sito en Tapia de Casariego, es claro y evidente, sin que arroje dudas que no hubiera sido esa su voluntad, por lo no admite interpretaciones diferentes.

Desestimándose este extremo del recurso.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex art. 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Alvarez en nombre y representación de D. Lucas Y DÑA. Zulima contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera instancia Nº 1 de Castropol en los autos de división de herencia nº 170/2015, que manteniéndose en el resto de pronunciamientos se revoca, debiendo la contadora- partidora elaborar un nuevo cuaderno particional, valorando el Seat Ibiza matrícula ....-BNX por el importe de 2.472 euros. Y trayendo a colación el precio de los camiones con matrícula ....-WGX y I-....-JQ , así como sus respectivas autorizaciones de transporte.

No se hace especial imposición de las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.