Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1083/2016 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158197742
Recurso de apelación 1083/2016 -A1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 791/2015
Parte recurrente/Solicitante: Blanca
Procurador/a: Susana Puig Echeverria
Abogado/a: Mª VICTORIA GOMEZ TRAVESSET
Parte recurrida: Victor Manuel
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a: Felipe Pérez Castillo
SENTENCIA Nº 79/2018
Ilmos Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martin Coscolla
Dª. María Isabel Tomás García
Barcelona, 25 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de octubre de 2016 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 791/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Susana Puig Echeverria, en nombre y representación de Blanca contra Sentencia - 03/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Maria Argüelles Puig, en nombre y representación de Victor Manuel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Victor Manuel contra DÑA. Blanca y la demanda presentada por DÑA. Blanca contra D. Victor Manuel , debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Se establece que la potestad parental y la guarda del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, con el siguiente régimen de estancias con ambos progenitores: - Desde el dictado de esta resolución y hasta el 30 de 31 de junio de 2016, el padre estará con los menores: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que serán reintegrados en el centro escolar. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.

Este régimen de fin de semana será de aplicación prioritaria a los días intersemanales en el caso que los mismos coincidan.

o Dos tardes intersemanales, todas las semanas, los martes desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que serán reintegrados en el domicilio materno, y los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que serán reintegrados en el centro escolar.

- Desde el 1 de septiembre de 2016 el sistema será de semanas alternas, siendo el intercambio los viernes a la salida del colegio 2.- Como régimen de vacaciones se establece el siguiente: a)Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo en los años pares el período primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

-En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

-En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

b) En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro períodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es los períodos primero y tercero, y la madre los períodos segundo y cuarto, y al revés los años impares: 1º.- Desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 20 horas.

2º.- Desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a DÑA. Blanca por el plazo de un año desde el dictado de esta resolución.

4.- Contribución a los gastos de los menores: * Hasta el 31 de agosto de 2016: - Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Victor Manuel a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 275 euros al mes por cada uno de los hijos, a abonar a DÑA. Blanca , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada.

* A partir del 1 de septiembre de 2016: - Los gastos de alimentación, vestido y vivienda serán sufragados por cada uno de los progenitores cuando tengan al menor en su compañía.

- Los gastos de educación, sanidad y demás gastos ordinarios del menor (matriculas, libros, material escolar, equipamiento deportivo y escolar, batas, AMPA, seguro y, en su caso, transporte y comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc) deberán a través de una cuenta conjunta en la que se domiciliaran todos los recibos, debiendo el padre ingresar todos los meses la cantidad de 400 euros y la madre de 300.

Con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.

En el caso que fuera necesario hacer aportaciones extra para cubrir los gastos ordinarios se distribuirán un 60% por el padre y un 40% por la madre.

5.- Las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que generen los menores será abonadas un 60% por el padre y un 40% por la madre conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

6.- Se acuerda la división de la cosa común atribuyendo a cada una de las partes el 50% de la propiedad de la vivienda sita en carrer DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona.

7.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/12/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Marino , el NUM003 de 2010 y Laia, el NUM004 de 2012.

La ruptura matrimonial se produjo en el año 2015 y en fecha 30 de noviembre de 2015 se dictó auto de medidas provisionales previas a demanda de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Barcelona en su proceso 785/2015 en el que se acordó otorgar la guarda de los menores a la madre con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos y dos tardes inter semanales así como la mitad de las vacaciones escolares; el uso del domicilio familiar, propiedad de ambos por mitad y gravado con una hipoteca de unos 800 € se atribuyó a la madre por razón de la custodia y se fijó en concepto de pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre la cantidad de 550 € al mes (275 por hijo) siendo por mitad la participación en los gastos extraordinarios y actividades extraescolares.

Tras ello las dos partes interpusieron sendas demandas de divorcio que fueron acumuladas bajo el número de proceso más antiguo, el 791/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Barcelona en el que en fecha 3 de junio de 2016 recayó la sentencia cuya parte dispositiva hemos recogido en los antecedentes. En esencia esta resolución, en lo que ahora nos interesa, establece que desde el 1 de septiembre de 2016 se llevará a cabo un sistema de guarda por semanas alternas con intercambio los viernes a la salida del colegio más la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, ceñidas estas últimas a los meses de julio y agosto por quincenas; atribuye el uso del domicilio familiar a la madre por el plazo de un año y acuerda la apertura de una cuenta corriente conjunta en la que cada mes el padre ingresará 400 € y la madre 300, con actualización anual conforme a las variaciones del IPC de Cataluña y, en el caso de que fuera necesario hacer aportaciones extra para cubrir los gastos, se repartirían en la proporción 60-40% padre-madre; expresamente se indicó que con este dinero se afrontarían los gastos de educación, sanidad, matrículas, libros, material escolar, equipamiento deportivo escolar, batas, Ampa, seguro escolar y, en su caso transporte y comedor escolar, excursiones y cualquier otro gasto que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores; los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares también se afrontarían en la proporción 60-40% padre y madre.

Esta sentencia es apelada por la madre que insiste en sus argumentos de que es mejor para los hijos tener ella su guarda con un régimen de relación con el padre parecido o idéntico al del auto de medidas provisionales, con la fijación de una pensión de alimentos de 1050 € mensuales a cargo del progenitor (525 para cada hijo) y la atribución a ella del domicilio familiar por razón de la custodia; no obstante, de forma subsidiaria, y para el caso de que se mantenga la guarda por tiempos iguales, solicita que se fije un día inter semanal con el otro progenitor, en concreto desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo, por considerar que una semana entera sin ver los hijos al padre o a la madre es demasiado tiempo dada su corta edad; pide que se amplíe el tiempo del uso a su favor del domicilio familiar a cinco años y que la contribución a los gastos de los hijos se fije en la proporción del 70-30% padre y madre.

El progenitor se opone a este recurso y solicita el mantenimiento de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Debemos señalar en primer lugar que, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida') el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.

En Catalunya contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

La Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



TERCERO.- En el presente caso, adelantaremos la confirmación de la sentencia de instancia ya que de una revisión de las actuaciones y de la prueba en ellas practicada se llega a las mismas conclusiones y criterios de la juez a quo. La madre no acredita la existencia de circunstancias negativas que en la convivencia igualitaria con el padre puedan afectar al bienestar de los hijos sino que reconoce que es un buen padre y que ha estado implicado de forma activa en el cuidado de los niños durante el matrimonio; en lo que insiste en su recurso de apelación es que los hijos son muy pequeños y necesitan por razones biológicas una mayor atención materna y que están más vinculados a ella porque ha sido su principal referente al tener una mayor dedicación, fundamentalmente en lo que se refiere a las atenciones que exige la deficiencia auditiva de Marino , siendo ella la que gestionaba el tema de logopedia.

Pues bien, al tiempo de la sentencia de divorcio los hijos tenían seis y tres años y medio respectivamente, es cierto que sobre todo la menor era aún pequeña, pero no puede olvidarse que la madre entraba a trabajar a las 7,30 y que era el padre el que se ocupaba de ellos por las mañanas ya que su horario flexible de entrada, entre las 7 y las 9 horas, lo permitía, por lo que estaban acostumbrados a la organización cotidiana con él; por la tarde la madre salía antes, a las 16.30 horas y podía recogerlos del colegio, pero el padre salía a las 18 horas y después ya podía estar con ellos; por tanto su dedicación temporal era parecida; ahora tienen casi ocho y cinco años, ya no están en la primera infancia y no se ha planteado durante la tramitación del presente rollo de apelación ningún incidente de hechos nuevos para poner de manifiesto algún tipo de perjuicio, incomodidad o problemática emocional de los menores por razón de compartir su vida por tiempos iguales con ambos padres.

En cuanto a que la madre fuese la que se ocupase prioritariamente de realizar las gestiones precisas por el tema de audición de Marino , resulta evidente que en cada familia, durante la convivencia normal de pareja, se adoptan más o menos de mutuo acuerdo y en función de las necesidades cotidianas y de las disponibilidades y predisposiciones de cada miembro de la misma, determinados roles y reparto de las obligaciones familiares; ello no implica que una vez rota la convivencia aquel de los dos que no gestionaba más directamente un determinado asunto no pueda hacerlo con normalidad y eficacia ante las nuevas exigencias que la separación conlleva; en este caso el señor Victor Manuel era un padre implicado antes de la ruptura y debe presumirse que lo sigue siendo después de ella. Por lo demás, como indica la sentencia apelada, las dos partes tienen domicilios adecuados y cercanos al colegio de los hijos y los dos disponen de ayuda de su familia extensa (tanto el abuelo materno como los abuelos paternos); y los conflictos que pudieran existir entre ellos eran los normales derivados de la cercanía al momento de la separación y de la adaptación a la nueva situación, pero en ningún momento se ha puesto de manifiesto que no sean capaces de superar sus discrepancias cuando se trata del bienestar y la estabilidad de sus hijos.

Debe decirse a la progenitora que no se está poniendo en absoluto en duda su idoneidad para tener la custodia de los hijos sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental del padre para que no la tenga en la misma medida y no se ha apreciado a lo largo del proceso que exista ninguna carencia al respecto; no se trata solo de 'preservar la función paterna' sino de que esta pueda ejercitarse de la manera más completa y de la forma más equitativa posible con la función materna, como complementarias que son para el mejor desarrollo personal y emocional de los hijos siempre que ambos progenitores acrediten los niveles de responsabilidad exigibles como ocurre en este caso Al respecto debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo sobre que las divergencias razonables entre los padres no imposibilitan el régimen de guarda y custodia compartida «que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor» ( sentencia 96/2015, de 16 de febrero ); refiriendo también que cómo sean las relaciones entre los padres es irrelevante por sí solo, siendo relevante sólo en caso de que les perjudique ( STS de 8 de julio de 2016 ) y en el presente caso este perjuicio no se ha probado.

Si se estimará, en cambio, la petición subsidiaria materna de introducir un tiempo de contacto semanal de los hijos con el progenitor que no tenga la guarda, en concreto los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, por considerarla razonable y conveniente habida cuenta de la edad de los mismos y de la cercanía de domicilios que conllevará mínimas molestias; en este punto debe recordarse a las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de sus hijos en cada momento, siendo lo resuelto en ambas sentencias subsidiario a sus posibles pactos al respecto.



CUARTO.- Por lo que se refiere al uso del que fue domicilio conyugal, el artículo 233-20. 2, 3 y 5 del CCC indica que, en caso de que la guarda de los hijos quede compartida o distribuida entre ellos, el uso de la vivienda familiar se deberá atribuir al cónyuge más necesitado con carácter temporal.

En este caso, la vivienda se ha atribuido a la esposa ya que sus ingresos son inferiores a los del esposo, como veremos en el fundamento siguiente y por tanto tiene menor capacidad económica para afrontar el gasto de una nueva vivienda; pero se aprecia como insuficiente el tiempo de un año fijado, que además ya se ha consumido con la tramitación del recurso de apelación, para poder las partes decidir si lo venden o alquilan a un tercero o se lo adjudica uno de ellos pagando su precio al otro o si lo usa uno de ellos pagando al otro una contraprestación por el uso de su mitad, o cualquier otra solución que puedan valorar; no obstante, los cinco años pretendidos por la apelante son excesivos a estos efectos, considerando este tribunal suficientemente ponderado un plazo de tres años desde la sentencia de primera instancia.

L os gastos de dicha vivienda se afrontarán, como prescribe la sentencia de instancia, conforme al art.

233-23 del CCC.



QUINTO.- Finalmente discrepa la progenitora del porcentaje de participación en las aportaciones extras a la cuenta común y en el pago de las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que la sentencia establece en el 60-40% padre-madre y solicita que sea del 70-30%.

El artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto.

En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En el presente caso, la sentencia de instancia y la parte apelante se fijan en los ingresos de las partes de 2014 cuando en dicho periodo el padre tuvo una paga extra de 4000 € por los 100 años de existencia de su empresa que fue algo puntual. Obran en autos los datos tributarios de ambos en el ejercicio 2015, de los que resultan unos ingresos netos mensuales (prorrateados por doce todos los ingresos) de 2929 € el padre y 2014 la madre, los dos tenían que pagar la cuota hipotecaria de unos 400 € mensuales cada uno y el Sr. Victor Manuel pagaba un alquiler por la vivienda en la que residía de 720 € al mes; con estos datos la proporción 60-40% resulta razonable no encontrándose proporcionado su aumento.



SEXTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Blanca contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en su proceso de divorcio 791/2015, en el sentido de: 1º) establecer que dentro de la semana de guarda con cada progenitor los hijos pasarán con el otro la tarde de los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17 horas, hasta las 20.30 horas, en que serán retornados al domicilio del progenitor al que corresponda la guarda esa semana; esta estancia será subsidiaria a cualquier otro sistema que puedan pactar los padres en interés de sus hijos.

2º) el uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre por el plazo de tres años desde la sentencia de instancia, es decir hasta el 3 de junio de 2019, sin perjuicio de otro acuerdo entre ellos, abonándose los gastos conforme a lo dispuesto en el art. 233-23 del CCC.

En lo demás se mantienen las medidas y efectos de la sentencia de divorcio.

Sin especial imposición de las costas de la segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :