Sentencia CIVIL Nº 79/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 313/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00079/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09056 41 1 2016 0000383
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000355 /2016
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/a : ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT
Abogado/a : ALVARO ALARCON DAVALOS
RECURRIDO/A : Norberto
Procurador/a : ANA MANERO LECEA
Abogado/a : GUILLERMO JOSE PLAZA ESCRIBANO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 79
En Burgos, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 313/2017,
dimanante del Juicio Ordinario 355/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
1 de Briviesca, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de
fecha 31 de mayo de 2017 , en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ,
representado por el Procurador de los tribunales, D.ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT, asistido por
el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada, DON Norberto , representado por la
Procuradora de los tribunales, DOÑA ANA MANERO LECEA, asistido por el Abogado D. GUILLERMO JOSE

PLAZA ESCRIBANO. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA María Esther Villímar San Salvador,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Norberto , representados por la procuradora Dª. Ana Manero Lecea, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representado por el procurador D. Alejandro Junco, y, en su virtud, DECLARO la nulidad del contrato de 13 de marzo de 2006 firmado entre la entidad demandada y el actor, así como el canje en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles el 4 de abril de 2012; y el posterior canje de los bonos en Acciones el 17 de octubre de 2012; con restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido su objeto con sus intereses, de acuerdo a lo dispuesto en el fundamento quinto de la presente resolución; y expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2017 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO . - Son hechos básicos para la resolución de este recurso: 1.- Con fecha 13 de marzo de 2006, Norberto y Josefa , contrataron unas Participaciones preferentes (PA BPE PREF.INTNAL LTD 'A') por importe de 87.000 € 2.- Con la finalidad de recuperar la inversión realizada con las participaciones preferentes, con fecha 4 de abril de 2012, el actor optó por canjearlas por 'bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones I/2012' del Banco Popular Español que como establecía la propia Nota de Emisión sus destinatarios eran los titulares de participaciones preferentes colocadas anteriormente, estando previsto su vencimiento para el mes de abril de 2018 y el devengo de un interés del 6,75%.

3.- Con fecha 17 de octubre de 2012, el actor canjeó voluntariamente los bonos por acciones del Banco Popular, siguiendo lo estipulado en el contrato. El actor recibió 53.512 acciones por valor de 75.615,97 €.

Por razones familiares (divorcio), la titularidad conjunta de las acciones fue dividida, correspondiendo al actor d. Norberto 26.756 acciones.

4.- Desde 2006 hasta la venta de las acciones, el actor ha recibido unos rendimientos trimestrales de 25.951,41 € de los que la cantidad de 23.625,42 € corresponde a las liquidaciones netas de las participaciones preferentes (desde marzo de 2006 a abril de 2012) y 2.325,99 € por liquidaciones netas durante el corto periodo que estuvieron vigentes los bonos hasta su conversión definitivamente en acciones (desde marzo a octubre de 2002).

5.- Con fecha 13 de octubre de 2016, promueve demanda para que se declare que la entidad demandada incumplió las obligaciones de información acerca de la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y consecuentemente se declare la nulidad de los contratos de suscripción de dichos bonos por error vicio del consentimiento. Solicitando se condena al Banco Popular a devolver el importe de la inversión, esto es, 43.500 €, incrementado con los intereses devengados desde la fecha de la inversión hasta su efectiva restitución, calculados al tipo de interés legal del dinero.

6.- la sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Norberto contra el Banco Popular y declara la nulidad del contrato de 13 de marzo de 2006, firmado entre las partes, así como el canje de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles el 4 de abril de 2012 y el posterior canje de los bonos en acciones el 17 de octubre de 2012 , con restitución recíproca de las prestaciones que hubieran sido su objeto con sus intereses, de acuerdo a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de dicha resolución, y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

7.- La entidad demandada interpone recurso de apelación basándose en la errónea valoración de la prueba practicada en los autos porque de un lado inaplica la línea jurisprudencial en relación con el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad, vulnerando el artículo 1301 del Código civil , y de otro, respecto del fondo del asunto porque alcanza conclusiones contrarias a la lógica y a la razón.



SEGUNDO .- El primer motivo impugna la sentencia por desestimar la caducidad de la acción de nulidad basada en el error en la determinación del dies a quo en cuanto que lo fija en el mes de octubre de 2012 fecha en que se produjo el canje de los bonos en acciones .

El plazo previsto en el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad que no admite interrupción a diferencia de lo que sucede con los plazos de prescripción y puede ser apreciado de oficio por el juzgador En este caso, no puede ser apreciada la caducidad conforme a la tesis ya sentada por esta misma Audiencia Provincial en sentencia de 30 de marzo de 2017, en la que decíamos que una cosa es la perfección del contrato y otra su consumación; distinción que es importante en los contratos de tracto sucesivo, en el que se mantienen en el tiempo las obligaciones asumidas contractualmente, por lo que aplicando lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil , el plazo de caducidad de cuatro años comenzará a computarse desde la consumación del contrato que se pretende anular, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las obligaciones que constituyen el objeto del contrato.

La STS Pleno, de fecha 12 enero 2.015 no puede ser interpretada contra legem y en concreto contra lo establecido en el propio artículo 1.301 del CC que señala que el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad por error comienza a computarse desde que se consuma el contrato, no pudiendo confundirse la perfección del contrato que es cuando se concierta o celebra con su consumación que es cuando se cumplen todos sus efectos y obligaciones y se produce su vencimiento, siendo obvio que el préstamo concertado no ha vencido pues su vigencia es de treinta años. Lo que hace la referida Sentencia del Tribunal Supremo , en consonancia con el principio del art. 1.969 del CC , según el cual el plazo de ejercicio de las acciones se contará desde que pudieron ejercitarse, es añadir un requisito más al de la consumación del contrato, cual es que el contratante que ejercita la acción tenga conocimiento del error sufrido o de hechos objetivos de los cuales con el empleo de una diligencia media pueda conocerse tal error, pues como es obvio si no se conoce tal error no puede ejercitarse la acción por error, con la consecuencia que el plazo de cómputo para el ejercicio de la acción no podrá anticiparse a la fecha de la consumación del contrato, pero si podrá dilatarse en el caso que llegada tal consumación no se tenga conocimiento del error o se pueda tener conocimiento del mismo.

Como ha señalado la jurisprudencia en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

SSTS 769/2014 de 12 de enero de 2015 , 376/2015 de 7 de julio , 102/2016 de 25 de febrero , 435/2016 de 29 de junio y 718/2016 de 1 de diciembre ., entre otras).

Como acertadamente señala la sentencia de instancia el momento en el que el actor conoce el error sufrido es cuando se produce la conversión obligatoria de los bonos en acciones, llevada a efecto por decisión del propio Banco, con fecha 17 de octubre de 2012, momento a partir del cual se dejan de percibir las liquidaciones que se habían ido sucediendo desde la suscripción de los bonos conforme a lo pactado, con un interés del 6,75%. El vencimiento de los bonos adquiridos por el actor estaba inicialmente previsto para el mes de abril de 2018, pero el banco emisor haciendo uso de las facultades previstas en el contrato decidió anticipar la fecha de vencimiento y la fijo el día 17 de octubre de 2012, fecha en que se produjo el canje de los bonos por acciones del banco, con lo cual la consumación del contrato se produce en esta fecha, de tal forma que a partir de dicha fecha el actor dejo de ser tenedor de unos bonos que devengaban interés y paso a ser un tendedor de acciones que cotizaban en bolsa, que podían venderse a su precio de cotización , y que en su caso generaban dividendo.

De modo que establecido el dies a quo en la fecha del canje de los bonos por acciones, el día 17 de octubre de 2012 y formulándose la demanda con fecha 13 de octubre de 2016, el plazo de caducidad de 4 años de la acción de anulación del contrato por error que vicia el consentimiento prestado por el actor de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles, no había trascurrido aun.



TERCERO.- Sobre el fondo del asunto, sostiene la recurrente que resulta contraria a toda lógica decretar la nulidad por supuesto error en el consentimiento cuando tanto en la suscripción de participaciones preferentes como en la suscripción de los bonos subordinados, el actor recibió información necesaria y suficiente para comprender el producto contratado, su naturaleza y sus riesgos (información verbal y documental concretada en el tríptico o resumen del folleto de la emisión) , que se completó con el conocimiento que el actor tenia al momento de suscribir el producto, cuyo perfil era el de un inversor suficiente al tener contratados con anterioridad y posterioridad a la contratación litigiosa participaciones preferentes clase A, acciones de Metrovacesa SA y fondos de inversión y, por lo tanto, el actor entendió o bien estaba en condiciones de entender las características de los bonos subordinados.

Sin embargo, la juzgadora no incurre en error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia del error en el consentimiento a la vista de la doctrina expuesta en la STS 411/2016 de 16 de 17 de junio dictada en un caso casi idéntico de bonos subordinados convertibles en acciones del Banco Popular y que define este concreto producto como un instrumento financiero complejo que supone mayores riesgos para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

Por lo que se refiere a la información verbal está probado que no existe una información directa sobre los riesgos que presentaba este tipo de producto financiero. El test de idoneidad no consta realizado y el de conveniencia solo con referencia al canje de participaciones por bonos subordinados (nada figura respecto de la adquisición de las participaciones preferentes). Incluso el propio empleado del banco admitió que los bonos subordinados convertibles fuesen un producto idóneo para alguien sin experiencia en productos financieros complejos.

En cuanto a la información escrita, no es suficiente para cumplir los estándares de información necesaria y plena, la mera estampación de la firma en el contrato de suscripción de participaciones preferentes y en la orden de canje por bonos subordinaros así como la entrega de un tríptico resumen de la emisión denominado 'resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular español 1/2012'. La STS 411/2016 citada ha declarado que: 'El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

La Nota de emisión contenía 140 páginas con diversa información explicativa, incomprensible para un cliente ajeno a las fianzas y el tríptico apenas cuatro páginas. El propio empleado del banco admite no haber leído entera la orden de emisión y que su conocimiento procedía de las circulares que el Banco le enviaba, que tardó en leer unas tres horas, mientras que al cliente le transmitió esa información en apenas veinte minutos, reconociendo que en ese tiempo es imposible explicar con detalle la nota de emisión y características del producto .

En todo caso, no consta acreditado que el actor fuera informado precisa y detalladamente del procedimiento que se iba a seguir para calcular el número de acciones que recibirían en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculaba con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que iba a servir de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión, aspecto en el que índice la STS 411/2016 .

Por otro lado no existe prueba clara de que el actor presentase un perfil suficiente para suscribir esta clase de productos. Se trata de un cliente minorista, de profesión mecánico que carece de conocimientos especializados en este tipo de productos. Las acciones de Metrovacesa y los fondos de inversión que el actor tenia depositados en el Banco popular nada tienen que ver con los bonos subordinados convertibles, ni menos aún con las participaciones preferentes iniciales.

Por todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO .- Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas procesales devengadas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR SA, frente a la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Briviesca en el juicio ordinario núm. 355/2016, procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.